STJ julga uso de prejuízo para redução de IR e CSLL

Um "leading case" que os contribuintes haviam perdido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) poderá ter um novo desfecho na Corte. Por meio de uma ação proposta pela Marcopolo - fabricante de carrocerias de ônibus -, o tribunal avaliará se as empresas brasileiras controladoras ou coligadas a companhias no exterior podem usar o prejuízo registrado lá fora para não pagar ou reduzir o valor do Imposto de Renda e da CSLL a ser recolhido no Brasil. A discussão vai na contramão do que está sendo debatido atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF), onde os contribuintes pedem a declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, que em 2001 passou a obrigar as empresas a recolher os dois tributos sobre o lucro auferido por essas companhias no exterior.

Um dos advogados da Marcopolo, Marcos Ideo Moura Matsunaga, do escritório Frignani e Andrade Advogados, afirma que o foco nesse caso é outro. Segundo ele, a tese defendida no STJ parte do pressuposto de que a MP seria constitucional. Ele explica que o pedido é para o Fisco considerar o prejuízo das coligadas e controladas, pois no sentido inverso, o lucro é tributado.

O advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon, Misabel Derzi Consultores e Advogados, explica que a MP mudou a sistemática de tributação dos lucros provenientes de companhias no exterior. A medida determina que a brasileira controladora ou coligada deve somar seus lucros aos ganhos das estrangeiras e sobre o total recolher o IR e CSLL, ainda que não haja remessa de valores para o Brasil. Anteriormente, só havia tributação na distribuição de dividendos. Para ele, se a questão for considerada constitucional, a empresa teria o direito de usar o prejuízo, pois a operação deve valer para os dois sentidos.

"Hoje há uma verdadeira desconsideração da personalidade jurídica da empresa no exterior, como se fosse ela a própria companhia nacional", afirma o advogado da Marcopolo. Para ele, se a Receita considera que a empresa estrangeira é um braço da pessoa jurídica nacional em caso de lucro, os prejuízos também devem ser contabilizados. No caso levado ao STJ, a empresa discute a Instrução Normativa (IN) nº 213, de 2002, que regulamentou a medida provisória. Matsunaga afirma que a MP fala apenas que deve-se considerar resultados auferidos no exterior para fazer o cálculo. A IN, porém, diz que o resultado positivo integra a base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL, mas diz que o resultado negativo não pode ser utilizado no cálculo. "É uma questão de justiça fiscal, que faz todo o sentido", diz o advogado tributarista, Luiz Rogério Sawaya, do Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados.

O assessor jurídico interno da Marcopolo, André Pacheco, afirma que a MP e a IN levam o Fisco a criar uma renda artificial para as empresas, pois os resultados não condizem com a realidade. Além disso, acrescenta que a medida é anti-isonômica, pois somente o lucro é aceito para o cálculo.

O processo da Marcopolo foi levado a julgamento no início de outubro e julgado em bloco pelos ministros, juntamente com outros recursos. Nesse julgamento, a empresa teve o pedido negado. Mas a questão deve ser novamente avaliada. Segundo o advogado da empresa, Marcos Ideo Moura Matsunaga, a companhia havia pedido o adiamento do julgamento, concedido pelo relator do processo, ministro Mauro Campbell Marques. No entanto, por um erro interno da Corte, o recurso foi levado a julgamento. O advogado explica que o equívoco foi reconhecido e que o processo deve ser novamente julgado. A questão de ordem - se deve ou não ser anulado e um novo julgamento realizado - será levada à 2ª Turma, ainda neste mês, pelo relator do processo. Se admitida, a Corte vai julgar o tema.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que não iria se pronunciar sobre o julgamento, uma vez que, em tese, tudo indica que houve uma falha processual, o que pode levar o STJ a anular o mesmo.

No Supremo Tribunal Federal (STF), a constitucionalidade da MP 2.158 é discutida desde 2001, ano em que a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) impetrou uma ação direta de inconstitucionalidade contra a norma. O primeiro voto foi proferido em 2003 pela ministra Ellen Gracie e, desde 2007, está nas mãos do ministro Carlos Ayres Britto, que pediu vistas do processo. Até o momento, seis ministros se manifestaram, mas não há ainda uma tendência na Corte, pois os votos entenderam ser a medida constitucional, parcialmente constitucional e inconstitucional.

Fonte: Valor Econômico.

Justiça do Trabalho pode executar contribuições do SAT

A Justiça do Trabalho pode determinar a cobrança do Seguro Acidente de Trabalho – SAT. Em julgamento recente, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho concluiu que o SAT é contribuição previdenciária, a cargo da empresa ou equiparada, que incide sobre a remuneração devida à pessoa física que lhe presta serviços.

Nessas condições, se a Justiça do Trabalho é competente para julgar ações relativas à cobrança de contribuições previdenciárias destinada à cota do empregado, nos termos da Súmula nº 368, item I, do TST e do artigo 114, VIII, da CF, também pode executar as contribuições do SAT. Com base no voto do ministro Guilherme Caputo Bastos, o colegiado decidiu, por maioria de votos, acompanhar essa tese.

No caso relatado pelo ministro Caputo, o Tribunal do Trabalho de Campinas (15ª Região) tinha rejeitado recurso da União para que a Justiça executasse as contribuições do SAT relativas a processo de ex-empregado da empresa Andes Montagens Industriais. Para o TRT, o SAT, da mesma forma que as contribuições destinadas a terceiros, estava fora da autorização dada pela Constituição no artigo 114, VIII.

Entretanto, segundo o relator, a parcela SAT se destina ao financiamento de benefícios decorrentes de acidente de trabalho (artigos 11 e 22 da Lei nº 8.212/91), enquadrando-se no conceito de contribuição para a seguridade social de que trata a Constituição (artigo 195, I, “a”, e II). Assim, na medida em que o texto constitucional autoriza a Justiça do Trabalho a proceder à execução, de ofício, desse tipo de contribuição, não se pode excluir o SAT.

O ministro Caputo Bastos ainda chamou atenção para o fato de que o SAT é uma contribuição social a cargo da empresa destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos demais benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. (RR-187340-33.1995.5.15.0095)

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho.

Portaria disciplina o acesso às informações com sigilo fiscal

A Portaria 2.166, de 5-11-2010, publicada no DO-U de hoje, dia 08-11-2010, disciplina o acesso, determinado na Medida Provisória 507, de 5-10-2010, às informações protegidas por sigilo fiscal e o uso de instrumento público para conferir poderes para a prática de atos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Tal Portaria também revogou a Portaria nº 1.860, de 11-10-2010. Segue a íntegra da Portaria 2.166/2010:

“PORTARIA 2.166, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2010

Disciplina o acesso a informações protegidas por sigilo fiscal e o uso de instrumento público para conferir poderes para a prática de atos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Medida Provisória nº 507, de 5 de outubro de 2010.

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 261 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, e considerando o disposto na Medida Provisória nº 507, de 5 de outubro de 2010, resolve:

Art. 1º Para os efeitos de aplicação da Medida Provisória nº 507, de 5 de outubro de 2010, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, serão observadas as disposições desta Portaria.

Art. 2º Entende-se por pessoa autorizada ao acesso a informações protegidas por sigilo fiscal aquela:
I - que possua permissão de acesso, no caso de bancos de dados informatizados; ou
II - no caso de informações em processos, expedientes ou outro meio que não exija, para sua obtenção, permissão de acesso a bancos de dados informatizados:
a) que pertença aos quadros de servidores em exercício na Secretaria da Receita Federal do Brasil;
b) que esteja prestando serviços para o órgão; ou
c) que atue como estagiário nas unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação específica.
§ 1º Entende-se por permissão de acesso a senha, a chave ou qualquer outro mecanismo de segurança regularmente concedido ao usuário, nos termos de portaria de sistemas e perfis específica, que autorize o seu acesso às bases de dados informatizadas.
§ 2º As atuais portarias de sistemas e perfis mantêm a vigência até sua revogação expressa.

Art. 3º São protegidas por sigilo fiscal as informações obtidas em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades, tais como:
I - as relativas a rendas, rendimentos, patrimônio, débitos, créditos, dívidas e movimentação financeira ou patrimonial;
II - as que revelem negócios, contratos, relacionamentos comerciais, fornecedores, clientes e volumes ou valores de compra e venda, desde que obtidas para fins de arrecadação e fiscalização de tributos, inclusive aduaneiros;
III - as relativas a projetos, processos industriais, fórmulas, composição e fatores de pro § 1º Não estão protegidas pelo sigilo fiscal as informações:
I - cadastrais do sujeito passivo, assim entendidas as que permitam sua identificação e individualização, tais como nome, data de nascimento, endereço, filiação, qualificação e composição societária;
II - cadastrais relativas à regularidade fiscal do sujeito passivo, desde que não revelem valores de débitos ou créditos;
III - agregadas, que não identifiquem o sujeito passivo; e
IV - previstas no § 3º do art. 198 da Lei nº 5.172, de 1966.
§ 2º O disposto no § 1º não autoriza a divulgação das informações, sob pena de descumprimento de dever funcional previsto no art. 116, inciso VIII, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 4º Entende-se por utilização indevida do acesso restrito às informações protegidas por sigilo fiscal o acesso a bancos de dados informatizados para os quais o servidor não possua permissão de acesso nos termos do § 1º do art. 2º desta portaria.

Art. 5º O acesso a informações protegidas por sigilo fiscal contidas em bancos de dados informatizados configurar-se-á sem motivo justificado quando realizado:
I - sem a observância dos procedimentos formais, quando estabelecidos; e
II - sem que as informações sejam de interesse para a realização do serviço.
Parágrafo único. Os Subsecretários, o Corregedor-Geral, o Coordenador-Geral de Auditoria Interna, o Coordenador-Geral de Pesquisa e Investigação e o Coordenador-Geral de Cooperação Fiscal
e Integração definirão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, os procedimentos formais para cada atividade que requeira o acesso a bancos de dados que contenham informações protegidas por sigilo fiscal.

Art. 6º Consideram-se justificados os acessos a informações protegidas por sigilo fiscal quando realizados para:
I - a gestão, a supervisão e o exercício das atividades de investigação, pesquisa, seleção, preparo e execução de procedimentos de controle aduaneiro e de fiscalização;
II - o acompanhamento, o preparo e o julgamento administrativo de processos fiscais;
III - a identificação e análise da capacidade contributiva e econômica e situação fiscal para fins de habilitação ao comércio exterior, para habilitação em regimes especiais e para a obtenção de benefícios fiscais;
IV - o acompanhamento e o controle da arrecadação;
V - o acompanhamento econômico-tributário de contribuintes;
VI - as atividades relacionadas à especificação, ao desenvolvimento, à homologação e à manutenção de sistemas;
VII - a gestão de riscos na seleção de cargas, passageiros e declarações para fins tributários e aduaneiros;
VIII - a cobrança de débitos e a concessão de créditos destinados a compensações, restituições, ressarcimentos e reembolsos;
IX - a elaboração de estudos tributários e aduaneiros para subsidiar a previsão e análise da arrecadação, para avaliar o impacto de normas, bem como para propor a edição, modificação ou revogação de legislação;
X - o planejamento e a execução de ações de controle interno, inclusive de natureza disciplinar, e de gestão de riscos;
XI - o atendimento ao contribuinte, às demandas internas e aos órgãos externos;
XII - o intercâmbio de informações com outras administrações tributárias, na forma estabelecida em convênio;
XIII - a atividade de troca de informações no âmbito dos acordos internacionais;
XIV - a elaboração de pareceres, decisões e relatórios relacionados às atividades de julgamento, fiscalização, controle aduaneiro e estudos tributários e aduaneiros;
XV - a apreciação de consultas, recursos de divergência e recurso hierárquico;
XVI - a preparação de informações para subsidiar a defesa da União em ações administrativas ou judiciais decorrentes de matéria tributária ou aduaneira;
XVII - o fornecimento de informações à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para subsidiar ações de execução decorrentes de matéria tributária ou aduaneira;
XVIII - o desenvolvimento de estudos acadêmicos relacionados a cursos devidamente autorizados na Secretaria da Receita Federal do Brasil; e
XIX - a organização e a participação em treinamentos e em atividades de formação profissional, quando exigir o acesso às bases de dados de produção.
§ 1º O Secretário da Receita Federal do Brasil, os Subsecretários, os Coordenadores-Gerais, os Coordenadores-Especiais, o Corregedor-Geral, os Coordenadores, os Superintendentes, os Delegados, os Delegados de Julgamento e os Inspetores-Chefes poderão autorizar ou determinar o acesso a informações protegidas por sigilo fiscal para a realização de atividades específicas, ainda que diversas das relacionadas no neste artigo.
§ 2º As autorizações e determinações previstas no § 1º poderão se dar de modo escrito, preferencialmente por meio de correio eletrônico, sempre que necessário.

Art. 7º Somente por instrumento público específico, o contribuinte poderá conferir poderes a terceiros para, em seu nome, praticar atos perante órgão da administração pública que impliquem fornecimento de dado protegido pelo sigilo fiscal, vedado o substabelecimento por instrumento particular.
§ 1º Para produzir efeitos, o instrumento público específico de que trata o caput deve atender às seguintes condições:
I - ser formalizado por meio de procuração pública ou, em se tratando de outorgante no exterior, no serviço consular, nos termos do art. 1º do Decreto nº 84.451, de 31 de janeiro de 1980;
II - possuir os seguintes requisitos:
a) qualificação do outorgante, inclusive com o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
b) qualificação do outorgado, inclusive com o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda (CPF);
c) relação dos poderes conferidos, que poderão ser amplos e gerais ou específicos e especiais;
d) declaração de que a procuração tem por objeto a representação do outorgante perante o órgão detentor das informações fiscais requeridas, quando emitida após a data da edição desta portaria; e
e) não haver sido emitida há mais de 5 (cinco) anos.
III - ter sido efetuada a transmissão eletrônica, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, do extrato da procuração, com as seguintes informações:
a) número do registro público da procuração;
b) número de inscrição no CPF ou no CNPJ do outorgante e o número de inscrição no CPF do outorgado;
c) relação dos poderes conferidos;
d) prazo de validade da procuração; e
e) no caso de substabelecimento, o nome do cartório e o número da procuração original ou do substabelecimento antecedente, se houver.
§ 2º A transmissão das informações de que trata o inciso III do § 1º deve ser efetuada pelo cartório de notas, ou pelo serviço consular, por meio de Programa Gerador de Extrato de Declaração (PGED) a ser disponibilizado no sitio da Secretaria da Receita Federal do Brasil no endereço www.receita.fazenda. gov. br.
§ 3º As disposições de que tratam o inciso III do § 1º e o § 2º não se aplicam aos cartórios que, a partir da implementação do registro eletrônico de que trata o art. 37 da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, disponibilizarem eletronicamente a procuração de que trata o inciso I à Secretaria da Receita Federal do Brasil. § 4º No caso de não cumprimento do disposto no inciso III, o atendimento pelo órgão a que se refere o caput somente será concluído após a verificação da autenticidade da procuração.
§ 5º A Secretaria da Receita Federal do Brasil dará acesso público aos dados obtidos na forma do inciso III do § 1º.

Art. 8º As disposições do art. 7º não alcançam as procurações já anexadas a processos ou apresentadas antes da edição desta Portaria.
Parágrafo único. As procurações de que trata o caput perderão a validade perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil no prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação desta Portaria, salvo se dispuserem de prazo de validade menor.

Art. 9º Para efeito do disposto no § 2º do art. 5º da Medida Provisória nº 507, de 2010, os serviços realizados no Sistema Integrado de Comércio Exterior - Siscomex terão o mesmo tratamento dos serviços disponibilizados no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte.
§ 1º Não se aplica o disposto no art. 5º, caput, da Medida Provisória nº 507, de 2010, às outorgas de poderes realizadas mediante credenciamento, com uso de certificação digital, de representante de pessoa física ou jurídica para operar o Siscomex, no exercício das atividades relacionadas com o despacho aduaneiro.
§ 2º O representante credenciado no Siscomex poderá, mediante indicação na declaração de despacho aduaneiro, autorizar terceiro a exercer as atividades relacionadas nos incisos I, IV, V e VI do art. 808 do Decreto nº 6.759, de 05 de fevereiro de 2009.

Art. 10. Fica instituído o Comitê de Segurança da Informação Protegida por Sigilo Fiscal - Cosip, composto por representante das Subsecretarias, da Coordenação-Geral de Pesquisa e Investigação e da Coordenação-Geral de Auditoria Interna, ao qual compete esclarecer dúvidas de servidores e unidades internas sobre a classificação, no grau de sigilo fiscal, de informações e dados sob a guarda da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Art. 11. Fica revogada a Portaria nº 1.860, de 11 de outubro

Art. 12. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, no caso do inciso III do § 1º e dos §§ 2º e 4º do art. 7º, a partir da disponibilização do PGED de transmissão de informações relativas às procurações públicas.”

Fonte: COAD.

Badin prevê explosão de fusões e aquisições no próximo ano

Arthur Badin trabalha, hoje, o seu último dia como presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e acredita que o governo da presidente eleita Dilma Rousseff terá uma série de desafios para promover a concorrência entre as empresas. Primeiro, o governo Dilma deverá conviver com uma onda crescente de fusões e aquisições devido ao aquecimento da economia, depois dos efeitos da crise americana que teve início em setembro de 2008. "Para 2011, deve ocorrer uma explosão de operações", previu Badin, ontem, em entrevista de despedida e balanço.

Para dificultar a situação do Cade, essas fusões deverão ser mais complexas, segundo ele, pois a concentração tende a aumentar em vários mercados. Com isso, diversos setores da economia terão cada vez mais um número menor de empresas competindo.

Para completar esse cenário, o governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva incentivou a formação de "campeãs nacionais" - grandes empresas que, com o apoio financeiro do governo, através de recursos do BNDES, realizaram fusões e aquisições e passaram a ser ainda maiores do que eram antes. Isso ocorreu, por exemplo, no setor de telefonia, com a compra da Brasil Telecom pela Oi. A tendência inicial é que essa política continue no governo Dilma. Diante dela, há um desafio adicional para o Cade: como manter a competição em setores com empresas líderes que contam com apoio governamental?

Badin entende que o órgão deve fazer o controle sobre essas campeãs nacionais e, segundo ele, o BNDES compreende essa função. "O Cade não é contrário a grandes empresas", disse. "O BNDES é um braço para instrumentalizar políticas do governo e o faz sem passar por cima do Cade."

A gestão de Badin foi a mais rigorosa da história do Cade. Ela registrou a maior multa por cartel, de R$ 2,3 bilhões, no caso das empresas de gases industriais; o maior acordo com um cartel, nos R$ 100 milhões pagos pela Whirpool para encerrar um processo contra si; e a maior multa a uma única empresa, no episódio em que a AmBev foi condenada a pagar R$ 352 milhões por causa de um programa de fidelização de pontos de venda. "Eu não identifico mão pesada no Cade. O rigor foi de acordo com a lei", disse.

Apesar desses marcos, Badin deixa o cargo com uma grande derrota: ele não conseguiu aprovar o projeto de lei que cria o Super-Cade. O projeto significa a união dos três órgãos antitruste - o Cade e as secretarias de Direito e de Acompanhamento dos ministérios da Justiça e da Fazenda (SDE e Seae) - num só, mais equipado e com mais poderes. Além disso, ele prevê a aprovação prévia das fusões e aquisições. Isso evitaria os Apros, os Acordos de Preservação da Reversibilidade da Operação, nome técnico dos termos que são assinados com grandes empresas evitando a consumação da fusão, deixando-as separadas.

"O sistema de Apros está se transformando no pior dos mundos", apontou Badin. Segundo ele, as empresas ficam proibidas de gerar eficiências, pois os Apros vedam a continuidade de seus negócios. Com isso, há uma perda de investimentos. A fusão fica parada "e o Cade não tem prazo para julgar".

Atualmente, negócios como a união entre o Ponto Frio e as Casas Bahia e a compra da Sadia pela Perdigão estão parcialmente suspensos por causa de Apros. Esses acordos seriam extintos com a aprovação do projeto de lei, mas, apesar do empenho pessoal de Badin, o texto não foi aprovado pelo Congresso. Ele passou na Câmara dos Deputados e em cinco comissões do Senado. Badin aceitou mais de 40 emendas ao texto original e acredita que o projeto pode ser votado ainda neste ano. Uma delas previa reduzir a multa mínima por cartel de 1% para 0,1%. Ela nasceu de críticas de senadores às multas milionárias do Cade, que chegaram a 50% do faturamento da White Martins, no caso do cartel dos gases. Ao fim, essa emenda não foi incorporada. "O projeto atual é melhor do que o anterior. Os pilares do original foram mantidos."

Badin disse que cumprirá uma quarentena de quatro meses. Os dois primeiros serão dedicados à universidade e à família. Nos dois meses seguintes, Badin cogita ir à Índia para meditar. Depois, vai voltar a advogar. Badin não revelou onde atuará e também não falou de candidatos a sua sucessão. "Quem tem que responder a isso é o governo." Mas fez um alerta. Segundo ele, é importante que o processo de sucessão dos órgãos antitruste - Cade, SDE e Seae - "seja acompanhado de perto". "Isso pode ser determinante para essa trajetória ascendente", disse Badin, referindo-se às fusões e aquisições.

A expectativa é de que o conselheiro Fernando Furlan, o decano no órgão antitruste, assuma a Presidência interinamente e, depois, seja indicado presidente em definitivo, ou por Lula ou por Dilma.

Fonte: Valor Econômico.

Receita Federal altera cálculo do SAT

A Receita Federal retificou a Instrução Normativa (IN) nº 1.071, que havia criado uma nova sistemática para o cálculo da alíquota do Seguro Acidente de Trabalho (SAT). Volta a vigorar o procedimento antigo, que consiste em calcular o grau de risco da empresa - fator que vai definir a alíquota de 1%, 2% ou 3% - com base na atividade exercida pelo maior número de funcionários. A retificação foi instituída pela IN nº 1.080, publicada ontem.

Segundo o auditor fiscal da Receita Federal Ronan de Oliveira, só houve essa mudança de planos por uma questão operacional. "Seria complicado aplicar o procedimento da IN 1.071 agora porque seria preciso fazer várias atualizações no sistema e não teríamos tempo hábil para tanto, o que poderia afetar a arrecadação", afirma. Oliveira diz, porém, que a nova sistemática deverá voltar a ser imposta por decreto.

A IN 1.071 havia alterado a forma de cálculo do grau de risco, de forma que haveria maiores chances das grandes empresas terem que pagar uma alíquota de SAT mais pesada. A norma havia determinado que, se a empresa tivesse mais de uma atividade, deveria calcular o grau de risco pela atividade que melhor representasse o objeto social da empresa. Baseada na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), tratava-se de uma interpretação diversa da Lei nº 8.212, de 1991, que regulamenta a seguridade social. "Assim, a norma criou um cenário em que as empresas tinham dúvidas sobre qual sistemática de cálculo deveria ser usada", diz o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Godoi, Viotti & Leite Campos.

Com a IN 1.080, se a empresa tem um estabelecimento e várias atividades, deve basear seu cálculo na atividade com maior número de empregados. Se a companhia tem mais de um estabelecimento, deve considerar o número de empregados de todos eles. Em caso de empate, deve fazer o cálculo com base na atividade de risco maior. Mas Cardoso lembra que, na hora de definir o número de empregados, a empresa deve desconsiderar atividades-meio, como vigilância, limpeza e contabilidade.

O advogado pondera que a possibilidade de fazer o cálculo por atividade principal no objeto social era interessante para alguns contribuintes, que poderiam ter redução da carga tributária.

Fonte: Valo Econômico.

STF reduz responsabilidade de dirigentes de empresas

Uma decisão do Supremo Tribunal Federal traz alívio para sócios e administradores cujos bens foram penhorados para o pagamento de dívidas tributárias das empresas que representam. Ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620, de 1993 - que prevê a responsabilidade pessoal de sócios, gerentes e administradores por dívidas previdenciárias da pessoa jurídica -, o STF entendeu que a responsabilidade pelo tributo não pode ser de qualquer pessoa, "exigindo-se relação com o fato gerador ou com o contribuinte".

Apesar de o artigo 13 da norma ter sido revogado no ano passado pela Lei nº 11.941, o julgamento é importante para os processos que tramitavam antes da nova legislação, principalmente para aqueles que respondem por outros débitos fiscais das companhias. Segundo tributaristas, pela amplitude do debate, o precedente poderá ser usado também para outros débitos e não apenas os do INSS.

Tributário: MP nº 510 estabelece solidariedade entre consorciadas

As empresas que participam de consórcios vão ter que escolher melhor seus parceiros. Uma medida provisória da Presidência da República estabelece que as companhias passam a responder solidariamente pelas dívidas tributárias das demais participantes do grupo. A MP nº 510, de 28 de outubro, derruba o parágrafo 1º do artigo 278 da Lei das Sociedades Anônimas - nº 6.404, de 1976 -, que excluía a presunção de solidariedade.

A medida provisória também estabelece, em seu artigo 1º , que os consórcios deverão cumprir "as respectivas obrigações tributárias sempre que realizarem negócios jurídicos em nome próprio, inclusive na contratação de pessoas jurídicas e físicas, com ou sem vínculo empregatício". O texto, de acordo com o Sindicato Nacional da Indústria da Construção Pesada (Sinicon) e advogados especializados, dá margem para que a Receita Federal possa tributar diretamente o resultado dos consórcios, o que, até então, era feito separadamente pelas empresas, de acordo com o percentual de participação nos negócios.

O subsecretário de tributação da Receita Federal, Sandro Serpa, esclareceu, no entanto, que a intenção da medida provisória não é dar "personalidade jurídica" aos consórcios - torná-los uma empresa -, mas apenas facilitar algumas operações, como a contratação direta de empregados e a emissão de notas para a aquisição de mercadorias e serviços e a retenção de impostos. "Os consórcios continuam como estavam. A intenção foi apenas facilitar a vida deles", diz Serpa. "Mas eles têm que assumir os bônus e os ônus", complementa, referindo-se à responsabilidade solidária.

Mesmo com o esclarecimento da Receita Federal, a indústria da construção pesada quer deixar mais claro o texto. O Sinicon vai lutar no Congresso Nacional por uma ressalva expressa para determinar que as disposições não se aplicariam ao Imposto de Renda, à CSLL, ao PIS/Pasep e à Cofins. "Da forma como está, inviabiliza os consórcios. É péssimo do ponto de vista fiscal", diz a advogada Renilda Cavalcanti, diretora de Relações do Trabalho do Sinicon, que também critica a responsabilidade tributária solidária.

Para a advogada Eloisa Curi, sócia do Demarest & Almeida Advogados, caberia um estudo mais aprofundado sobre as alterações trazidas pela MP, que poderia ser questionada judicialmente. "Isso mexe com a própria essência do consórcio, que tem a garantia de que não responderá solidariamente pelas obrigações das demais empresas", afirma.

Essa imposição prevista na MP deve trazer mudanças significativas para os consórcios, segundo a advogada. Em primeiro lugar, elas passarão a tomar ainda mais cuidado na escolha das outras que compõem o grupo. Em segundo, deverão incluir cláusulas contratuais que obriguem as empresas a arcar com suas obrigações tributárias, sob pena de pagamento de indenização às demais. "As companhias deverão ter, no mínimo, a garantia de serem ressarcidas, caso sejam cobradas por uma dívida que não é delas", afirma Eloísa Curi.

A primeira parte do texto da MP, que trata das obrigações tributárias, gerou dúvidas entre os advogados. Para Eloísa, ainda que haja jurisprudência consolidada em soluções de consulta da Receita Federal, no sentido de que cada empresa deverá recolher seus impostos, a nova MP dá margem para que haja outra interpretação, de que toda a sistemática de tributação desses consórcios teria sido alterada.

A advogada Débora Bacellar, do BM&A Consultoria Tributária, também acha que o novo texto da MP ficou ambíguo. Ela espera que haja uma regulamentação pela Receita Federal para esclarecer essa dúvida. Até então, a tributação desses consórcios era estabelecida pela Instrução Normativa nº 834, de 2008. " O nosso questionamento é se a MP revogou toda essa instrução normativa ou apenas o artigo que trata da retenção de impostos", afirma.

Para o advogado Fernando Osorio, do escritório Avvad, Osorio, a medida provisória abre as portas para a Receita Federal "fazer o que quiser". "O texto ampliou demais a questão das obrigações tributárias. É preciso aprimorar essa redação o quanto antes", diz o advogado.

Fonte: Valor Econômico.

Aumento da Cofins é adiado

A mesma medida provisória que tratou das alterações tributárias para os consórcios - a MP nº 510, de 28 de outubro - adiou o prazo para que comece a valer a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins para setores tributados pelo regime monofásico, no qual a indústria recolhe os tributos por toda a cadeia produtiva. Entre esses setores, estão parte das indústrias de cosméticos, bebidas, fármacos, combustíveis e autopeças.

O aumento só começará a vigorar em 1º de março de 2011. A mudança deveria valer a partir deste mês, segundo a Medida Provisória (MP) nº 497, que instituiu a alteração no recolhimento mensal dos tributos. Essa MP vetou a estratégia adotada por muitos estabelecimentos, que utilizavam planejamento fiscal para reduzir os valores recolhidos de PIS e Cofins. A nova regra equiparou atacadistas e produtores, ao cobrar PIS e Cofins dos atacadistas também.

O planejamento tributário que muitas dessas companhias usam começa com a criação de uma distribuidora para fazer parte do mesmo grupo econômico. Essa nova empresa passa a ser a única ou principal revendedora dos produtos fabricados pela indústria do grupo. Para pagar menos impostos, a indústria vende os produtos para a atacadista pelo preço de custo, sem a margem de lucro embutida. Assim, acaba por pagar PIS e Cofins sobre um valor muito menor, ainda que em nome de toda a cadeia. Segundo a exposição de motivos da MP 497, o objetivo da alteração da norma é evitar fraudes a essa legislação.

Para a advogada Eloisa Curi, sócia do Demarest & Almeida Advogados, essa prorrogação veio em boa hora, pois corria-se o risco dessa majoração começar a valer agora, sendo que a MP ainda não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional e pode perder seus efeitos. A MP 497 está para ser votada na Câmara dos Deputados. O prazo para que a medida seja aprovada vence no fim do mês. De acordo com ela, a nova regra levou em consideração a atitude de algumas empresas que fraudavam a operação para majorar a alíquota de todas.

Fonte: Valor Econômico.

Mandado de segurança em matéria tributária

O mandado de segurança tem consistido em formidável instrumento utilizado pelos contribuintes como ação tributária apropriada à defesa em face de atos ilegais das autoridades tributárias, a exemplo de ilegítimas recusas à expedição de certidões negativas, inscrições em cadastros de inadimplentes, retenções de mercadorias e a cobrança indevida de tributos e multas, além do questionamento de leis tributárias e das interpretações do Fisco a respeito da cobrança de certos tributos.

Assim é que tanto a literatura especializada quanto a jurisprudência passaram a admitir, também, a ação mandamental como medida judicial por meio da qual o contribuinte pode pleitear a declaração de seu direito à compensação de recolhimentos tributários indevidos. Esse entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio da edição da Súmula nº 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". É evidente que o Poder Judiciário, nesse caso, limita-se a declarar o direito à compensação, de modo que compete à administração tributária o exame dos números da compensação.

Não obstante à clareza dessa serventia do mandado de segurança - consolidada na jurisprudência -, os contribuintes vêm se deparando, em tempos recentes, com inúmeras incertezas relacionadas à compensação tributária pela via mandamental.

Há inúmeras incertezas sobre a compensação fiscal pela via mandamental
Um primeiro golpe veio com a edição da nova Lei do Mandado de Segurança - Lei nº 12.016, de 2009. Entre outras disposições inconstitucionais, a nova lei facultou ao juiz a possibilidade de exigir caução para deferir medida liminar (art. 7º, III) e estipulou que "não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários (...)" (art. 7º, § 2º). O prejuízo resultante do amesquinhamento da função da liminar é indiscutível: medida acautelatória que é, não pode ficar subordinada à garantia em dinheiro, sendo imperiosa sua concessão toda vez que estiverem presentes os requisitos autorizadores.

No que tange à limitação do deferimento de liminar em matéria de compensação, a disposição da nova lei, apenas aparentemente, atenderia o entendimento, originalmente afirmado pela Súmula nº 212 do STJ e depois consolidado no art. 170-A do Código Tributário Nacional, de que a compensação tributária não pode ser deferida por medida liminar. No entanto, é fundamental debruçar um segundo olhar sobre a redação do art. 7º, § 2º da Lei, o qual estipula que "não será concedida medida liminar que tenha por objeto compensação tributária". É perceptível o uso de linguagem extremamente aberta que dá margem a interpretações restritivas à concessão da liminar: seria de todo implausível aplicar o dispositivo, por exemplo, para indeferir liminar que pretenda suspender a exigibilidade de débito resultante da rejeição, por parte da administração tributária, de uma compensação administrativa realizada pelo contribuinte com base em decisão judicial transitada em julgado? A provocação é pertinente por revelar que esta regra, se lida de forma equivocadamente extensiva, pode acarretar o absoluto afastamento do uso do poder geral de cautela judicial na compensação tributária.

A par das regras de constitucionalidade duvidosa da nova lei, merece destaque e exige profunda discussão crítica uma recente decisão proferida pela 1ª Turma do STJ nos autos do ROMS nº 24.865, publicada em agosto de 2010. Nesse precedente, o STJ entendeu, com alegado fundamento em uma súmula do Supremo Tribunal Federal (STF) - aprovada em 1963 (!) e relativa à nomeação de aprovados em concursos públicos -, que o mandado de segurança não poderia produzir efeitos patrimoniais pretéritos, de modo que somente seria viável a declaração do direito à compensação dos indébitos recolhidos após a impetração da ação mandamental.

O posicionamento apresenta duas fragilidades claras. A primeira consiste em que a concessão da segurança para declarar o direito à compensação do indébito é imperativa sempre que um ato coator relativo à cobrança indevida de um tributo for demonstrável por meio de prova pré-constituída, não havendo qualquer razão que deslegitime sua eficácia retroativa. A segunda, de ordem lógica e pragmática, mas igualmente válida, tem a ver com a completa falta de sentido em se impetrar mandado de segurança para ter declarado o direito à compensação de indébitos que sequer foram recolhidos! De todo modo, a decisão parece ser uma manifestação isolada do tribunal, tendo em vista sua jurisprudência reiterada em defesa da possibilidade de compensação, via mandado de segurança, de indébitos pagos anteriormente à sua impetração. Tanto é que a própria 1ª Seção do STJ, apenas três meses antes dessa decisão, havia proferido uma decisão muito bem fundamentada nesse sentido (ERESP nº 1.020.910-RS).

Conquanto seja improvável a sustentação dessa decisão no âmbito da 1ª Seção do STJ, ela sugere uma sistemática e perigosa tendência de redução do escopo do mandado de segurança em matéria tributária, além de representar mais um passo no sentido de restringir a própria compensação tributária. O diálogo saudável entre a Corte e o restante da comunidade jurídica é fundamental para aplacar os efeitos das confusões decorrentes da frequente prolação de decisões contraditórias pelo tribunal.

Breno Kingma e Daniel Sternick são, respectivamente, sócio e advogado da área tributária de Vieira, Rezende, Barbosa e Guerreiro Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não deste site. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor Econômico.

Dilma negociará volta da CPMF com governadores

Em sua primeira entrevista coletiva, a presidente eleita Dilma Rousseff admitiu negociar com governadores a proposta de recriação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), que foi extinta em 2007 pelo Congresso Nacional.

Dilma, que durante a campanha fez declarações assegurando que não proporia a recriação da CPMF, atribuiu a iniciativa aos governadores. E a justificou com a necessidade de os Estados cumprirem a Emenda 29, que define um mínimo de 12% das receitas próprias a ser aplicado na saúde. O presidente Luiz Inácio Lula da Silva assumiu mais claramente a defesa da volta da contribuição: "Acho que foi um engano ter derrubado a CPMF".

Entre os governadores, os eleitos do PSB e do PT estão dispostos a enfrentar o desgaste da iniciativa pela volta da contribuição. Geraldo Alckmin (PSDB), eleito em São Paulo, é contra. "Mais urgente é discutir o modelo tributário, de forma ampla". Tarso Genro (PT), no Rio Grande do Sul, é a favor. Um dos maiores entusiastas é Eduardo Campos (PE), cujo partido (PSB) elegeu seis governadores. Ao encampar a iniciativa, o PSB mede forças com o PMDB - que defende a bancada eleita como critério para composição do futuro governo.

Fonte: Valor Econômico.

Outro advogado-geral da União é favorito ao STF

Luís Inácio Lucena Adams completou um ano à frente da Advocacia-Geral da União (AGU) e já desponta como um dos favoritos à vaga de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF). A sua atuação em casos relevantes para o governo, nos últimos meses, elevou-o da estatura de um técnico concursado, embora com ligações políticas ao PT, a um dos preferidos do presidente Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo.

Adams foi fundamental durante o leilão da usina hidrelétrica de Belo Monte, no Pará, no início do ano. Na época, ele assumiu uma postura rigorosa contra os opositores da construção da usina e entrou com representações contra integrantes do Ministério Público que ajuizavam ações para barrar o leilão.

O titular da AGU também ganhou destaque no plano nacional de banda larga, um projeto defendido pela então ministra-chefe da Casa Civil Dilma Rousseff. Ele atuou para que os cabos de fibra ótica administrados pela Eletronet fossem considerados de propriedade das centrais elétricas federais. Essa medida jurídica viabilizou o plano.

Adams também assumiu a defesa do presidente Lula nas eleições, quando este foi acusado de fazer campanha antecipada para Dilma e sofreu multas no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Foi Adams quem encampou a tese de que caberia à AGU atuar na defesa da pessoa do presidente da República, o que conferiu uma dimensão institucional a esses processos e evitou que Lula fosse multado mais vezes pelo tribunal.

Para completar, Adams possui um contato pessoal com o presidente. Isso lhe dá uma vantagem em relação a outros ministros e juristas que estão cotados para o STF. Durante a comemoração de seu aniversário, dia 27, Lula revelou a pessoas próximas que não indicaria alguém que não conhecesse para não ser surpreendido depois com decisões que não gostasse.

Luís Roberto Barroso é considerado como um dos mais brilhantes juristas do Brasil e já defendeu e ganhou causas importantes no STF, mas não possui proximidade com Lula. Os três candidatos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - os ministros Cesar Asfor Rocha, Luiz Fux e Teori Zavascki - também não desfrutam do cotidiano do presidente da mesma maneira que o titular da AGU. Fux aproximou-se do ex-ministro da Fazenda Antonio Palocci. Teori possui uma excelente relação com o ministro da Defesa, Nelson Jobim. Asfor Rocha é um nome muito bem relacionado no Congresso, onde a sua aprovação seria praticamente certa.

Mas, de todos esses candidatos, Adams é quem tem mais contato com o presidente. Lula ainda pode optar por outro nome dentro do rol de advogados que lhe são próximos, como o deputado José Eduardo Cardozo (PT-SP) ou o ex-ministro do Desenvolvimento Social, Patrus Ananias. Cardozo está mais cotado para ser ministro da Justiça do governo da presidente eleita Dilma Rousseff. Patrus seria um nome surpreendente para os integrantes do STF, pois é alguém distante do cotidiano da Corte, e começou a ser sugerido nas listas de cotados esta semana. Já Adams atua quase diariamente no tribunal, desde agosto de 2001, quando foi nomeado secretário-geral de contencioso da AGU, na época, sob o comando de Gilmar Mendes. Ele está na AGU desde a sua fundação, em 1993, quando ingressou como procurador da Fazenda, por concurso público.

Caso seja indicado para a vaga de ministro do STF, que foi aberta com a aposentadoria de Eros Grau, em agosto, Adams deve sofrer a oposição de ambientalistas por causa do leilão de Belo Monte e ouvir críticas por ser simpatizante do PT. Ele chegou a ser filiado ao partido, em 1989. Além disso, o Senado terá de avaliar o fato de Lula indicar dois titulares da AGU para o STF em pouco mais de um ano, ou seja, dois advogados que atuaram pessoalmente para a figura do presidente. O último foi José Antonio Dias Toffoli, que assumiu o cargo de ministro do tribunal, em outubro do ano passado, e deixou Adams como o seu sucessor. Como Toffoli, Adams pode ter de responder pelo fato de ser muito jovem. Ele tem 45 anos. Ficaria no STF até 2035. O STF contaria com três remanescentes da AGU, já que Gilmar Mendes foi indicado para a Corte, em 2002, pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, após a sua atuação como advogado-geral.

O presidente da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), senador Demóstenes Torres (DEM-GO), afirmou ao Valor que o indicado por Lula poderá encontrar dificuldade na sabatina, caso tenha forte vinculação partidária com o PT. Para ele, o clima pós-eleitoral não prejudicaria a realização da sabatina pela CCJ e a aprovação do nome, desde que seja um jurista, de reputação ilibada, que cumprisse os requisitos constitucionais. Adams e Asfor Rocha têm essas qualidades, segundo o senador, assim como quaisquer outros ministros do STJ.

Demóstenes defendeu rapidez na indicação do presidente Lula. "O presidente tem que fazer isso o mais rapidamente possível", afirmou. "É a omissão do presidente da República que leva o STF a passar vexames como a votação da Ficha Limpa", completou, referindo-se ao empate em cinco votos a cinco, devido à falta de um 11º ministro da Corte. "A composição do STF é ímpar para evitar esses impasses", continuou o senador.

Demóstenes não quis fazer avaliação sobre uma eventual indicação de José Eduardo Cardozo, que foi um dos coordenadores da campanha de Dilma à Presidência. Sem citar nomes, afirmou, apenas, que um nome partidário "teria bastante dificuldade".

Já o senador Álvaro Dias (PSDB-PR), integrante da CCJ, disse que há "um vício introduzido pelo presidente Lula de partidarizar o STF". Mesmo assim, pessoalmente Dias não vê dificuldades para uma eventual aprovação de Cardozo, caso ele seja indicado. "Tenho boa vontade em relação a ele, porque é preparado para o exercício da função", disse Dias. Por outro lado, o tucano observou que "o ideal seria valorizar juristas renomados".

A decisão sobre o novo ministro deve ser tomada por Lula nos próximos dias.

Fonte: Valor Econômico.