Muito discutia-se sobre a "condição de procedibilidade para a instauração da Ação Penal Pública pelo Ministério Público, que pode antes mesmo de encerrada a instância administrativa, que é autônoma, propor a ação penal com relação aos crimes a que ela alude" (Lais Vieira Cardoso in Crimes contra a ordem tributária e a representação fiscal para fins penais).
Existem, inclusive, inúmeros julgados do próprio TJ/SP defendendo a tese de que "o procedimento administrativo-fiscal não constitui pressuposto ou condição de procedibilidade, da ação penal ou de inquérito policial, para apuração do delito".
O STJ, por meio de julgamento de recursos repetitivos, tem firmado perene posicionamento no tocante ao momento da instauração de Ação Penal de Crime contra a Ordem Tributária.
O Ministro Sepúlveda Pertence firmou o entendimento, posteriormente seguido pela Corte, de que nos casos de Crime contra a Ordem Tributária, a constituição definitiva do crédito tributário configura uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, torna-se requisito cuja existência condiciona a punibilidade penal.
"Destarte, o início da persecutio criminis in iudicio, ou até mesmo a instauração de inquérito policial, somente se justificam após a constituição definitiva do crédito tributário, sendo flagrante o constrangimento ilegal decorrente da inobservância deste dado objetivo", assevera o Ministro em seu relatório no REsp 1113568.
Segue abaixo colacionada ementa do REsp 1113568 utilizado:
"Processo
REsp 1113568 / RJ
RECURSO ESPECIAL
2009/0054146-9
Relator(a)
Ministro FELIX FISCHER (1109)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
23/02/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 03/05/2010
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA. RECURSO QUE BUSCA O RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTACAUSA PARA A AÇÃO PENAL DIANTE DE SUA INSTAURAÇÃO TER SE DADO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
I - O Plenário do Pretório Excelso ao julgar o HC 81.611/DF, Rel. in. Sepúlveda Pertence, DJU de 13/05/2005, firmou o entendimento, que posteriormente veio a ser seguido também nesta Corte, de que nos crimes contra a ordem tributária a constituição definitiva do crédito tributário e conseqüente reconhecimento de sua exigibilidade (an debeatur) e valor devido (quantum debeatur) configura uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, se apresenta como um requisito cuja existência condiciona a punibilidade do injusto penal (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).
II - Destarte, o início da persecutio criminis in iudicio, ou até mesmo a instauração de inquérito policial, somente se justificam após a constituição definitiva do crédito tributário, sendo flagrante o constrangimento ilegal decorrente da inobservância deste dado objetivo.
III - Na presente hipótese a constituição definitiva do crédito tributário tão-somente ocorreu após a prolação da r. sentença condenatória, patente, portanto, a ausência de justa causa a para a ação penal no que concerne a persecução penal relativa à prática do crime contra a ordem tributária.
Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal. Prejudicada a análise dos demais tópicos do recurso."
Existem, inclusive, inúmeros julgados do próprio TJ/SP defendendo a tese de que "o procedimento administrativo-fiscal não constitui pressuposto ou condição de procedibilidade, da ação penal ou de inquérito policial, para apuração do delito".
O STJ, por meio de julgamento de recursos repetitivos, tem firmado perene posicionamento no tocante ao momento da instauração de Ação Penal de Crime contra a Ordem Tributária.
O Ministro Sepúlveda Pertence firmou o entendimento, posteriormente seguido pela Corte, de que nos casos de Crime contra a Ordem Tributária, a constituição definitiva do crédito tributário configura uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, torna-se requisito cuja existência condiciona a punibilidade penal.
"Destarte, o início da persecutio criminis in iudicio, ou até mesmo a instauração de inquérito policial, somente se justificam após a constituição definitiva do crédito tributário, sendo flagrante o constrangimento ilegal decorrente da inobservância deste dado objetivo", assevera o Ministro em seu relatório no REsp 1113568.
Segue abaixo colacionada ementa do REsp 1113568 utilizado:
"Processo
REsp 1113568 / RJ
RECURSO ESPECIAL
2009/0054146-9
Relator(a)
Ministro FELIX FISCHER (1109)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
23/02/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 03/05/2010
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA. RECURSO QUE BUSCA O RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTACAUSA PARA A AÇÃO PENAL DIANTE DE SUA INSTAURAÇÃO TER SE DADO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
I - O Plenário do Pretório Excelso ao julgar o HC 81.611/DF, Rel. in. Sepúlveda Pertence, DJU de 13/05/2005, firmou o entendimento, que posteriormente veio a ser seguido também nesta Corte, de que nos crimes contra a ordem tributária a constituição definitiva do crédito tributário e conseqüente reconhecimento de sua exigibilidade (an debeatur) e valor devido (quantum debeatur) configura uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, se apresenta como um requisito cuja existência condiciona a punibilidade do injusto penal (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).
II - Destarte, o início da persecutio criminis in iudicio, ou até mesmo a instauração de inquérito policial, somente se justificam após a constituição definitiva do crédito tributário, sendo flagrante o constrangimento ilegal decorrente da inobservância deste dado objetivo.
III - Na presente hipótese a constituição definitiva do crédito tributário tão-somente ocorreu após a prolação da r. sentença condenatória, patente, portanto, a ausência de justa causa a para a ação penal no que concerne a persecução penal relativa à prática do crime contra a ordem tributária.
Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal. Prejudicada a análise dos demais tópicos do recurso."
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