EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP.
Distribuição por dependência à
Execução Fiscal n° xxxx.xx.xx.xxxxxx-x
NOME DA EMPRESA, devidamente qualificada nos autos da Execução Fiscal em epígrafe, que lhe move a FAZENDA NACIONAL, em trâmite perante esse r. Juízo, vem, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem, mui respeitosamente à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 16 da LEF e no artigo 745 do Código de Processo Civil, opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
PRELIMINARMENTE
I – DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS
De acordo com o artigo 16 da Lei n° 6.830/1980, a Lei das Execuções Fiscais, o executado oferecerá embargos no prazo de trinta dias contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora.
No caso em tela, verifica-se que a intimação da penhora ocorreu em 31/07/2009, portanto, a Embargante, têm prazo útil que vencerá em 30/08/2009.
Logo, fica desde já demonstrada a tempestividade dos presentes embargos.
MÉRITO
II - DOS FATOS
A Embargante tive ajuizada contra si o processo de execução fiscal de dívida ativa, inscrita sob o fundamento de não recolhimento de "X Tributo".
Todavia, como se verá adiante, a presente Execução não merece prosperar pois está cingida de vício de inconstitucionalidade que indubitavelmente fere a cobrança, pelo que fazem-se necessários os presentes Embargos.
III - DOS DIREITOS
III.1 – DA INPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA
Analisando os autos da Execução Fiscal em epígrafe, constatamos que em 16/03/2009, em cumprimento à determinação judicial, foi expedido o mandado de penhora de imóvel localizado na Rua [endereço], na capital paulista.
Contudo, o referido imóvel é destinado à habitação residencial, como disposto na Lei 8009/90, em seu artigo 1º:
“o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei." (Grifamos).
Considera-se, para tanto, como imóvel residencial, aquele que seja a única propriedade utilizada pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente (Art. 5° da Lei 8009/90).
Têm-se, pois, que as exceções à regra da impenhorabilidade, contidas no estatuto legal acima, tratam-se de hipóteses taxativamente descritas no art. 3° e seus incisos, e uma vez que a dívida não se imiscua nestas hipóteses não será lícita a expropriação dos bens de família.
Cumpre esclarecer, então, que o ato ou negócio que não preencha os requisitos de validade, trazidos pelo ordenamento jurídico, acha-se eivado de defeito grave, o que acarreta, conseqüentemente, o comprometimento de sua eficácia e reconhecimento.
Portanto, in casu, trata-se de penhora contaminada de grave defeito posto que, por si só, ela constitui-se uma enorme afronta ao ordenamento jurídico brasileiro, tornando-se ilícita.
O artigo 166 do Código Civil é expresso ao determinar que:
"É nulo o negócio jurídico quando:
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção."
Nota-se que a Lei 8009/1990 veda expressamente a penhora de bem de família, sendo que, caso tal anomalia jurídica aconteça, estaria violando expressa disposição legal, posto que teve como fundamento objeto ilícito, ou seja, contrário à lei.
Resta-nos concluir, portanto, que a Execução Fiscal não deve servir como instrumento de flagelo do devedor, posto que lhe devem ser assegurados os direitos básicos outorgados por lei, como o direito a ter moradia e, principalmente, o direito a ter uma vida digna, o que se restabelecerá, in casu, desconstituindo-se a penhora a qual elencou como garantia um bem de família, na medida em que se afigura direito indisponível.
Nesse sentido também é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PENHORA DE IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. ALEGAÇÃO A QUALQUER TEMPO. PRECEDENTES DA CORTE.
I - A impenhorabilidade do bem de família pode ser alegada a qualquer tempo, até mesmo por petição nos autos da execução.
Recurso Especial provido” DJe 29/06/2009.
“EXECUÇÃO FISCAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL OBJETO DA PENHORA. RESIDÊNCIA DA GENITORA E DO IRMÃO DO EXECUTADO. ENTIDADE FAMILIAR.
I - Conforme consignado no v. acórdão, o imóvel objeto da penhora serve de moradia ao irmão e à genitora do recorrido-executado, sendo que este mora em uma casa ao lado, a qual não lhe pertence, pois a casa de sua propriedade, objeto da penhora em questão, não comporta a moradia de toda a sua família.
II - O fato de o executado não morar na residência que fora objeto da penhora não tem o condão de afastar a impenhorabilidade do imóvel, sendo que este pode estar até mesmo alugado, porquanto a renda auferida pode ser utilizada para que a família resida em outro imóvel alugado ou, ainda, para a própria manutenção da entidade familiar. Precedentes, dentre outros: AgRg no Ag nº 902.919/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 19/06/2008; REsp nº 698.750/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10/05/2007.
III - No que toca à presença da entidade familiar, destaque-se que o recorrido mora ao lado de seus familiares, restando demonstrada a convivência e a interação existente entre eles.
IV - Outrossim, é necessário esclarecer que o espírito da Lei nº 8.009/90 é a proteção da família, visando resguardar o ambiente material em que vivem seus membros, não se podendo excluir prima facie do conceito de entidade familiar o irmão do recorrido, muito menos sua própria genitora. Precedentes: REsp nº 186.210/PR, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 15/10/2001; REsp nº 450.812/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 03/11/2004; REsp nº 377.901/GO, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 11/04/2005.
V - Desse modo, tratando-se de bem imóvel do devedor em que residem sua genitora e seu irmão, ainda que nele não resida o executado, deve ser aplicado o benefício da impenhorabilidade, conforme a melhor interpretação do que dispõe o artigo 1º da Lei 8.009/90.
VI - Recurso especial improvido. DJe 01/04/2009”. (Grifamos)
Assim, requer a desconstituição da penhora que consta dos autos em epígrafe, posto que eivada de vício insanável.
III.2 – DA INCLUSÃO DO SÓCIO-GERENTE NO PÓLO PASSIVO.
Conforme depreende-se do simples compulsar dos autos em epígrafe, a União requereu a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da execução fiscal para efetuar o pagamento do débito ou nomear bens à penhora.
Entretanto, a inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda não deve prosperar, na medida em que a empresa executada permaneceu em pleno exercício de suas atividades e nunca agiu com excesso de poder ou infringiu a lei.
O texto expresso de lei, segundo se verifica dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional é bem claro ao estabelecer a hipótese de cabimento da responsabilidade de terceiros, senão vejamos:
Artigo 134 – : (...)
VII – Os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior.
Com efeito, deduz-se da leitura do artigo que para a responsabilização subsidiária dos sócios da empresa, deve haver, necessariamente, o elemento subjetivo do dolo nas condutas infratoras e não simplesmente a ocorrência de supostas infrações normativas.
O renomado tributarista Aliomar Baleeiro ensina:
“Muito se tem discutido a respeito da verdadeira inteligência e extensão da expressão ‘resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto’, constante no art. 135 do CTN. Certa doutrina entende que a responsabilidade pessoal e exclusiva dos terceiros, arrolados no art. 135, se desencadeia com a simples ausência de recolhimento do tributo devido - sem dúvida um ilícito ou infração de lei. Mas se assim fosse, qual seria a diferença entre os arts. 134 e 135? Observe-se que as mesmas pessoas, mencionadas no art. 134, estão repetidas no art. 135, I. Por quê? Ora, o art. 134, ao contrário do art. 135, mantém no pólo passivo da relação, em favor da Fazenda Pública, tanto o contribuinte, como o responsável: o primeiro, em caráter preferencial, o segundo, subsidiariamente, bastando para isso o descumprimento do dever de pagar o tributo devido pelo contribuinte ou a negligência na fiscalização do pagamento. A infringência a tais deveres de fiscalização, de representação e de boa administração, que devem ser exercidos com diligência e zelo, desencadeia a responsabilidade do terceiro. Já o art. 135 transfere o débito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsável, que o substitui, inclusive em relação às hipóteses mencionadas no art. 134. A única justificativa para a liberação do contribuinte, que não integra o pólo passivo nas hipóteses do art. 135, está no fato de que os créditos ali mencionados correspondem a ‘obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto’. O ilícito é assim prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação, presumindo-se, portanto, condutas dolosas. (in Direito Tributário Brasileiro, autor citado, editora Forense, ano 2001, pág. 756/757).
Neste sentido tem-se o seguinte pronunciamento do STF:
”O simples não recolhimento do tributo constitui, é claro uma ilicitude, porquanto o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, decorrente de lei ou de contrato. Entretanto, dá-se que a infração a que se refere o art. 135 evidentemente não é objetiva e sim subjetiva, ou seja, dolosa. Para os casos de descumprimento de obrigações fiscais por mera culpa os atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis, basta o art. 134, anterior, atribuindo aos terceiros dever tributário por fato gerador alheio. No art. 135, o dolo é elementar. Nem se olvide que a responsabilidade aqui é pessoal (não há solidariedade): o dolo, a má-fé há de ser cumpridamente provados”. (STF, RE 85.241, in Direito Tributário Brasileiro, por Aliomar Baleeiro, editora Forense, ano 2001).
Ad argumentandum tantum, o simples inadimplemento da obrigação, não implica na presunção de conduta de má administração em tentativa de burlo a lei, estatuto social ou contrato, posto que a infração poder-se-ia ter originado, para garantir o pagamento da folha de salários, que tem natureza alimentícia. Estas indagações somente poderiam ser apuradas, mediante amplo processo cognitivo, para se chegar à elementar do instituto, qual seja, o dolo.
Assim, a inclusão do sócio no pólo passivo da execução, ante a inexistência da comprovação do elemento subjetivo - dolo, apresenta-se incorreta e, portanto, não poderá o administrador ser responsabilizado pela obrigação tributária atribuída à pessoa jurídica.
Ademais, não basta a mera condição de administrador para atribuição passiva em sede de execução fiscal, pois o que efetivamente gera responsabilidade é a promoção de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatutos, o que em momento algum ocorreu.
O STJ, em manifestações recentes, tem esposado o mesmo entendimento:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE.
1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Pode-se admitir que a efetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor o objeto de embargos do novo executado. O que não se admite - e enseja desde logo o indeferimento da pretensão - é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma situação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si só, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios.
3. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da execução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administrador de requerer a autofalência (art. 8º do Decreto-lei nº 7661/45).
4. Recurso Especial improvido."
Ainda sobre o tema, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª. Região, em recente decisão se manifestou:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CTN, ART. 135. INCLUSÃO DO SÓCIO -GERENTE NO PÓLO PASSIVO . IMPOSSIBILIDADE.
1- Somente se justifica a inclusão dos sócios, gerentes e administradores da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal, quando presentes qualquer dos requisitos previstos em lei, quais sejam, a prática de atos de gestão com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto.
2 - O sócio não pode ser responsabilizado pelo insucesso da pessoa jurídica.
3 - A gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deve restar comprovada pelo Fisco, sendo certo que o mero inadimplemento, não se afigura suficiente para configurar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do CTN.
4 - Apelo improvido”.
(Apelação nº 94.03.004327-0, Des. Rel. Salette Nascimento; 4ª. Turma; Julgamento 11/04/2007. Publ.: DJU 27/06/2007; pág 795) G.N.
Destarte, conclui-se que no caso vertente, não restou comprovado o dolo do administrador, razão impeditiva de inclusão dos sócios no pólo passivo da Execução.
Reitere-se: o mero inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à lei, sendo necessário, para sua configuração, o ato intencional dos sócios/administradores tendente a burlar a lei tributária.
Outra razão que de sobejo, mantém a legalidade da decisão atacada, consiste no fato de que, no que diz respeito ao artigo 13 da Lei nº 8.620/93, é importante ressaltar que o referido dispositivo legal teve sua constitucionalidade afastada pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça, em 28 de junho de 2000, por ocasião do julgamento da argüição de inconstitucionalidade no agravo de instrumento nº 1999.04.01.096481-9/SC, em que figurou como relator o Desembargador Federal Amir Sarti.
Ademais vale apontar que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, manifestou entendimento acerca da inconstitucionalidade do caput do artigo 13 da lei nº 8620/93, conforme a ementa abaixo transcrita:
“Argüição de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93.
É inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93 na parte em que estabelece: ‘e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada’, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal.”
(Argüição de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.096481-9/SC, Rel. Des. Fed. AMIR SARTI, DJ 16.08.2000)
Sobre referida matéria, cumpre informar que tramitam perante o Superior Tribunal de Justiça, Ações Diretas de Inconstitucionalidade, de n° 3642, proposta pela Confederação Nacional do Transporte, e n° 3672, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, ambas da relatoria do ministro Cezar Peluso.
A seu modo, e sob o mesmo fundamento utilizado pelo ministro Teori Zavascki, elas pretendem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, que traduz-se em outro meio desprovido de qualquer legalidade a embasar a propositura de executivos fiscais pelo INSS. Tal fundamentação é extremamente feliz, lança uma luz no fim do túnel quanto a inconstitucionalidade praticada pelo INSS, que é a “desconsideração prévia” da personalidade jurídica da firma individual ou da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ao incluir imediatamente o nome de todos os sócios na Certidão de Dívida Ativa, e promover a execução fiscal contra todos eles de forma indiscriminada, em total desrespeito ao artigo 135 III do Código Tributário Nacional.
Com a possível procedência das supracitadas ADIs, vez que o fundamento é o mesmo, vislumbra-se a possibilidade de finalmente o INSS deixar de promover a inclusão do titular de firma individual e sócios de sociedade por cotas de responsabilidade limitada na CDA, amparada que está, pelo inconstitucional artigo 13 da Lei 8.620/93, que determina que os mesmos respondam solidariamente com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social, ou seja, inconstitucional, vez que não pode ser compatível com a Constituição Federal o fato de que leis ordinárias criem novas hipóteses de responsabilidade tributária violando o artigo 146 III letra “b” da CF que estabelece normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
A questão está pacificada junto ao STJ, que também tem dado sinais de que não pode o INSS valer-se de tal disposição contida em lei ordinária, por evidente afronta a texto constitucional, veja-se decisão do ministro Luiz Fux no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial 536.098-MG:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. LEI 8.620/93.1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no artigo 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade. 2. A contribuição para a seguridade social é espécie do gênero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Código Tributário Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar. Destarte, não há que se falar na aplicação da lei ordinária 8.620/93, posto ostentar grau normativo hierarquicamente inferior ao CTN, mercê de esbarrar no princípio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traçados pela Constituição Federal, ao determinar a competência do STJ. 3. É vedado à parte inovar em sede de agravo regimental. 4. Agravo regimental desprovido”.
O julgado abaixo, REsp. 702719 igualmente da lavra do Ministro. Luiz Fux, acentua ainda mais a inconstitucionalidade praticada pelo INSS:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93, ARTIGO 13. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. (...) 2. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 3. Tratando-se de débitos de sociedade para com a Seguridade Social, diversos julgados da Primeira Turma, inclusive desta relatoria, perfilhavam o entendimento da responsabilidade solidária dos sócios, ainda que integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei específica, qual seja, a Lei 8.620/93, segundo a qual "o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social" (artigo 13).4. Não obstante, a Primeira Seção desta Corte, em recente sessão de julgamento, assentou que: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ARTIGO 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ARTIGO 146, 111, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, 11, E 135, 111. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535. INOCORRÊNCIA. (...) 3. A solidariedade prevista no artigo 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n° 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O artigo 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 5. O CTN, artigo 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O artigo 13 da Lei n° 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do artigo 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o artigo 124, II, do CTN .6. (...). 7. A Lei 8.620/93, artigo 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário." (Recurso Especial 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro José Delgado, julgado em 28.09.2005). 5. Recurso especial desprovido. (REsp. 702719 T1 - Ministro. Luiz Fux 17/11/2005)”
Como visto no julgado acima, de clareza ímpar, ainda que se alegue que o referido artigo 13 da Lei 8.620/93, possa vir alinhado ao disposto no artigo 124 II do CTN, que reza serem solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente tal alegação sucumbe ao fato de que tal inciso, deve ser interpretado de que há obrigação solidária por pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente, fazendo sentido ser somente pessoas expressamente designadas por “LEI COMPLEMENTAR”, E NÃO ORDINÁRIA como a Lei 8620/93.
Assim, pode-se concluir que a responsabilidade do sócio ou administrador não resulta do mero inadimplemento, ou mesmo da dissolução irregular da sociedade, e, sim, do propósito de lesar o credor tributário.
Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, quando comprovada alguma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. Além do mais, trata esse dispositivo de sujeição passiva indireta, porque a responsabilidade é essencialmente subsidiária, invocando-se o responsável tributário apenas quando constada a impossibilidade de cobrança da pessoa jurídica.
Como conseqüência desses posicionamentos, resulta que a Fazenda Pública, ao pretender a inclusão ou manutenção do sócio-gerente ou administrador no curso da execução, deverá, necessariamente, demonstrar que ele agiu com infração à lei, ao contrato ou aos estatutos sociais.
Logo, se as provas coletadas aos autos não evidenciarem a ocorrência dos referidos requisitos legais, não deve o julgador antecipadamente concluir pela hipótese de inclusão (ou manutenção) dos diretores, gerentes ou representantes da empresa no pólo passivo da execução fiscal, visto que o simples fato de a empresa executada não ter sido encontrada no endereço indicado à Secretaria da Receita Federal não autoriza, por si só, o redirecionamento do pretendido.
Ademais, anote-se que a gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deve restar comprovada pelo Fisco, sendo certo que o mero inadimplemento, ou mesmo a dissolução irregular da sociedade, não se afigura suficiente para configurar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional.
Resta, ainda, a questão relativa ao redirecionamento da execução contra os sócios e/ou administradores, com fulcro no princípio da solidariedade instituído pelo artigo 13 da Lei 8.620/1993, ou outro dispositivo similar, previsto em lei ordinária.
Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei 8620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, “b”, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.
Portanto, não são, aqui, aplicáveis as normas contidas em legislação ordinária, como o artigo 13 da Lei 8.620/93, e outras normas da mesma natureza, motivo que preconiza a exclusão dos sócios do pólo ativo da presente execução, ainda porque também não restaram demonstrados , até o momento, os fatos que poderiam tipificar as condutas no art. 135, III, do Código Tributário Nacional.
Nesse diapasão, com base em tudo que foi acima explanado, requer-se a exclusão dos sócios-gerentes do pólo passivo da presente execução fiscal.
III.3 – DA MULTA DE 20%
Há muito o Colendo Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de inexistir a possibilidade da cobrança de multas exorbitantes, isto é, aquelas que ultrapassam o limite do valor principal, uma vez que o Código Civil Brasileiro, no seu artigo 920, limita as cláusulas penais ao valor da obrigação principal.
No caso “sub judice”, o valor da multa chega a superar em muito a inflação e as taxas de juros, hoje vigente no nosso país. Com efeito, não é possível aceitarmos multa a base de 20%, na atual realidade do nosso país, onde a inflação não ultrapassa a 1% ano, e as taxas de juros não chegam a 15% ano, estaríamos aceitando verdadeiro confisco.
Nesse passo, a norma insculpida no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que veda a utilização de tributo com efeito de confisco está sendo desrespeitada, cabendo, portanto, ao Judiciário coibir as multas exigidas pelo Fisco, quando de feitio confiscatório. Aliás, a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal é mansa e pacífica nesse sentido e determina a redução das multas excessivas aplicadas pelo Fisco, conforme acórdãos abaixo transcritos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 82.510 - SP
(Segunda Turma)
Multa fiscal. Pode o Judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplicada pelo Fisco. Precedentes do S.T.F.
Recurso não conhecido.
(...)
O Judiciário pode excluir ou graduar a multa imposta pela autoridade administrativa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal - Divergência jurisprudencial superada. Recurso Extraordinário não conhecido - RECLAMANTE 61.160 de São Paulo - Relator Ministro Evandro Lins in RTJ 44/661.
(...)
A jurisprudência predominante desta Corte se orientou, como bem assinalam o despacho presidencial e o parecer acima transcritos, no sentido de que pode o judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplica pelo Fisco. Foi exatamente isso que ocorreu na espécie, pois entendeu o acórdão recorrido dever a multa ser reduzida, “seja porque os fatos ocorreram num período em que o Fisco era mais tolerante, seja porque não se provou prejuízo para os cofres do Tesouro, seja porque, finalmente, nos autos ficou a indefinição do dolo”. Diante disso, em face da orientação predominante do Supremo Tribunal Federal, não conheço do recurso.” (RTJ, vol. 78, pág. 610/611)
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 61.160 - SP
(Segunda Turma)
Executivo Fiscal. O Judiciário pode excluir ou graduar a multa imposta pela autoridade administrativa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Divergência jurisprudencial superada. Recurso extraordinário não conhecido.
(...)
O Judiciário pode graduar ou excluir a multa, de acordo com a gravidade da infração, e com a importância desta para os interesses da arrecadação.
No caso, além do mais, interpretou-se lei local.
Na rápida pesquisa que fiz pude anotar os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal que negam qualquer procedência à pretensão da recorrente: RECLAMANTE 55.906 (R.T.J. 33/647); RECLAMANTE 57.904 (R.T.J. 37/296); RECLAMANTE 60.413, 17.10.67; RECLAMANTE 60.476, 28.11.67; Ag. 40319, 22.11.67.
Como o primeiro dos recursos citados foi julgado pelo Tribunal Pleno, está superada a divergência jurisprudencial alegada pela recorrente (Súmula 286). Por isso, não conheço do recurso.”
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 78.291 - SP
(Primeira Turma)
(...)
Multas do INPS. Eqüidade.
I - (...)
II - Concilia-se com farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o acórdão que reduziu multas, juros, etc., pelos quais dívida em mora, sem fraude, ficou elevada a mais de 400%
(...)
O débito deve ser reduzido ao seu exato valor. Pode o Juiz ainda reduzir a multa e os honorários de advogado a proporções razoáveis, não se justificando aumentar essas parcelas na instância do recurso.
(...)
Admito, como o acórdão da Turma, que é lícito ao Judiciário reduzir as multas cobradas em ação executiva, restringindo-se, porém, esse poder às multas fiscais, quando a cominação se apresentar manifestamente abusiva e configurar uma ilegalidade do Fisco.
(...)
É copiosa a jurisprudências dos Tribunais brasileiros, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo ao Juiz poder de reduzir a multa estridentemente iníqua.
Os abusos na aplicação das multas, sobre tudo quando moratórias, como a destes autos, têm sido clamorosos, sobre tudo se ponderar-se que o art. 920 do C. Civ. Limita as cláusulas penais ao valor da obrigação principal.
O espanto ainda é maior se compararmos nossas práticas com as americanas, em casos de mora fiscal. O Governo do Estados Unidos acaba de publicar grosso volume sobre o episódio que a imprensa daquele grande país chama dos “escândalos do imposto de renda Nixon”, notificado para pagar diferenças de tributo de quase meio milhão de dólares em quatro exercícios. Pois bem, a multa foi só a moratória, calculada a 6% ao ano.
No caso dos autos, pelo atraso, do débito de Cr$ 6.959,34, sem qualquer fraude, a firma foi executada de início por Cr$ 27.619,37, mais de 400%. Acumulam-se multas de 50%, juros de 1%, honorários de 20% e correção monetária.
Outro ponto a considerar é que o CTN, art. 108, IV, admite expressamente a eqüidade, que, pelo art. 114, do C. Pr. Civ., de 1939, vigente ao tempo do acórdão, habilita o Juiz a julgar como se fosse o legislador.” (R.T.J., vol. 73, pág. 548/549)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 80.093 - SP
(TRIBUNAL PLENO)
(...)
Também a Corte Suprema dos Estados Unidos tem, reiteradamente, proclamado que:
“Quando o montante do tributo exigido do contribuinte ‘e manifestamente excessivo, esse tributo é considerado irracional e nulo.”
(...)
Esse caso está bem presente na minha memória. Não havia fraude nenhuma.
Mais de uma vez, tenho encontrado casos de São Paulo, em que sem nenhuma fraude, ele exige 200, 400%.
(...)
Não sei por que o Código Tributário Nacional não criou limites ao juros nas legislações estaduais. Coibiu vários abusos, mas não coibiu este. Então, parto de uma velha e sovada frase que já usei aqui algumas vezes; assim como se diz da Corte Suprema, que ela é um freio, quando o legislador está muito afoito, fogoso, precipitado, querendo avançar no tempo, ela é também um acelerador, quando o legislador é lerdo, dorminhoco, tardinheiro.
No caso em tela, o legislador federal já devia ter posto um termo a esse abuso das multas: primeiro, estabelecendo um teto aos juros; segundo, dizendo o que é compatível com os juros da mora: multa até tanto, correção monetária, sucumbência, isso ou aquilo outro. O Governo deixa o caminho aberto. Então, o Supremo Tribunal Federal deve, a meu ver, neste caso, servir de acelerado e freio, ao mesmo tempo, estabelecendo, por construção, uma norma.”
Com efeito, conforme se pode verificar pela remansosa jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal acima transcrito, pode o Judiciário reduzir multa excessiva. Ademais, o artigo 112, inciso IV, do Código Tributário Nacional, dispõe o seguinte:
“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
(...)
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
Comentando o supra citado artigo 112, inciso IV, Sacha Navarro Coelho, Misabel Abreu Machado Derzi, Ives Gandra Martins, e outros, dizem o seguinte:
“Apesar do art. 112, IV, estabelecer que se interpreta a lei tributária de maneira mais favorável ao acusado, no caso de dúvidas quanto à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação, o Supremo Tribunal Federal vem reduzindo as multas fiscais se não ocorrer dolo ou má-fé, ainda que se cuide de penalidade fixa, sem variação dentro do limite mínimo e máximo previstos na
lei, ou que se trate das chamadas penalidades moratórias. Quer seja para adaptá-las às circunstâncias objetivas e subjetivas, no caso, quer seja para lhes retirar o caráter confiscatório, seja para equilibrá-los com os acréscimos de juros e correção monetária.”(in Comentários ao Código Tributário Nacional, Editora Forense, Edição 1997, pág. 252/253)
III.4 – DAS PARCELAS JÁ QUITADAS POR MEIO DO REFIS
No caso em tela, verifica-se que os créditos tributários aos quais faz menção a exordial foram parcialmente quitados por meio do Programa de Recuperação Fiscal, instituído pela Lei 9.964/2000.
Todavia, devido ao decorrer do tempo, os Embargantes não mais detêm os comprovantes das guias DARF pagas, assim, por tornar-se excessivamente difícil a defesa de seu direito, requer-se, nos termos do Art. 333, parágrafo único, II, do CPC, seja invertido o ônus da prova para que a União, parte hipersuficiente, forneça todos os comprovantes de pagamento que constem em seu banco de dados atinentes ao parcelamento de COFINS com período de apuração de julho, agosto e setembro de 1998, em nome dos Embargantes.
Assim, restará comprovado que o crédito tributário executado em parte não é devido, de modo que torna-se-á necessário abater o valor já quitado da mesma, excluindo também juros e multa, o que certamente acarretará a necessidade de emissão de nova CDA, já que imprestável a que dá início à Execução ora atacada.
III.5 – DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO
Os presentes Embargos à Execução Fiscal deverão ser recebidos em seu efeito suspensivo por estar devidamente garantida a execução, e terem os Embargantes demonstrado a violação expressa do direito pátrio, sendo que a falta de observação desse douto juízo poderá causar aos Embargantes grave dano de difícil ou incerta reparação, haja vista que um bem de família foi penhorado, e tal penhora constitui-se, por si só, gritante anomalia jurídica.
IV – DOS PEDIDOS
“Ex positis”, por tudo quanto acima exposto, vêm os Embargantes, mui respeitosamente, requerer o quanto segue:
a) sejam julgados procedentes os presentes embargos, nos termos acima expendidos, a fim de que seja desconstituída a penhora de bem de família, bem como seja o sócio-gerente excluído do pólo passivo, conforme explicitado nos itens retro;
b) caso assim não entenda V. Exa, seja reduzido o valor dos juros e da multa, conforme entendimento jurisprudencial do Colendo Supremo Tribunal Federal;
c) seja invertido o ônus da prova para que a União forneça todos os comprovantes de pagamento que constem em seu banco de dados atinentes ao parcelamento de COFINS com período de apuração de julho, agosto e setembro de 1998, em nome dos Embargantes;
d) a intimação da Embargada para que no prazo legal apresente a sua impugnação;
e) protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos tais como juntada de novos documentos e, principalmente perícia contábil para se apurar eventual crédito tributário, condenação da Embargada nas custas e nos honorários advocatícios na base de 20%.
Atribui-se aos presentes embargos o valor de R$ 1.200.878,30 (Um milhão, duzentos mil, oitocentos e setenta e oito reais e trinta centavos).
Termos em que,
Pede Deferimento.
São Paulo, 08 de abril de 2010.
[Nome do Advogado]
[OAB do Advogado]
Distribuição por dependência à
Execução Fiscal n° xxxx.xx.xx.xxxxxx-x
NOME DA EMPRESA, devidamente qualificada nos autos da Execução Fiscal em epígrafe, que lhe move a FAZENDA NACIONAL, em trâmite perante esse r. Juízo, vem, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem, mui respeitosamente à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 16 da LEF e no artigo 745 do Código de Processo Civil, opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
PRELIMINARMENTE
I – DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS
De acordo com o artigo 16 da Lei n° 6.830/1980, a Lei das Execuções Fiscais, o executado oferecerá embargos no prazo de trinta dias contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora.
No caso em tela, verifica-se que a intimação da penhora ocorreu em 31/07/2009, portanto, a Embargante, têm prazo útil que vencerá em 30/08/2009.
Logo, fica desde já demonstrada a tempestividade dos presentes embargos.
MÉRITO
II - DOS FATOS
A Embargante tive ajuizada contra si o processo de execução fiscal de dívida ativa, inscrita sob o fundamento de não recolhimento de "X Tributo".
Todavia, como se verá adiante, a presente Execução não merece prosperar pois está cingida de vício de inconstitucionalidade que indubitavelmente fere a cobrança, pelo que fazem-se necessários os presentes Embargos.
III - DOS DIREITOS
III.1 – DA INPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA
Analisando os autos da Execução Fiscal em epígrafe, constatamos que em 16/03/2009, em cumprimento à determinação judicial, foi expedido o mandado de penhora de imóvel localizado na Rua [endereço], na capital paulista.
Contudo, o referido imóvel é destinado à habitação residencial, como disposto na Lei 8009/90, em seu artigo 1º:
“o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei." (Grifamos).
Considera-se, para tanto, como imóvel residencial, aquele que seja a única propriedade utilizada pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente (Art. 5° da Lei 8009/90).
Têm-se, pois, que as exceções à regra da impenhorabilidade, contidas no estatuto legal acima, tratam-se de hipóteses taxativamente descritas no art. 3° e seus incisos, e uma vez que a dívida não se imiscua nestas hipóteses não será lícita a expropriação dos bens de família.
Cumpre esclarecer, então, que o ato ou negócio que não preencha os requisitos de validade, trazidos pelo ordenamento jurídico, acha-se eivado de defeito grave, o que acarreta, conseqüentemente, o comprometimento de sua eficácia e reconhecimento.
Portanto, in casu, trata-se de penhora contaminada de grave defeito posto que, por si só, ela constitui-se uma enorme afronta ao ordenamento jurídico brasileiro, tornando-se ilícita.
O artigo 166 do Código Civil é expresso ao determinar que:
"É nulo o negócio jurídico quando:
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção."
Nota-se que a Lei 8009/1990 veda expressamente a penhora de bem de família, sendo que, caso tal anomalia jurídica aconteça, estaria violando expressa disposição legal, posto que teve como fundamento objeto ilícito, ou seja, contrário à lei.
Resta-nos concluir, portanto, que a Execução Fiscal não deve servir como instrumento de flagelo do devedor, posto que lhe devem ser assegurados os direitos básicos outorgados por lei, como o direito a ter moradia e, principalmente, o direito a ter uma vida digna, o que se restabelecerá, in casu, desconstituindo-se a penhora a qual elencou como garantia um bem de família, na medida em que se afigura direito indisponível.
Nesse sentido também é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PENHORA DE IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. ALEGAÇÃO A QUALQUER TEMPO. PRECEDENTES DA CORTE.
I - A impenhorabilidade do bem de família pode ser alegada a qualquer tempo, até mesmo por petição nos autos da execução.
Recurso Especial provido” DJe 29/06/2009.
“EXECUÇÃO FISCAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL OBJETO DA PENHORA. RESIDÊNCIA DA GENITORA E DO IRMÃO DO EXECUTADO. ENTIDADE FAMILIAR.
I - Conforme consignado no v. acórdão, o imóvel objeto da penhora serve de moradia ao irmão e à genitora do recorrido-executado, sendo que este mora em uma casa ao lado, a qual não lhe pertence, pois a casa de sua propriedade, objeto da penhora em questão, não comporta a moradia de toda a sua família.
II - O fato de o executado não morar na residência que fora objeto da penhora não tem o condão de afastar a impenhorabilidade do imóvel, sendo que este pode estar até mesmo alugado, porquanto a renda auferida pode ser utilizada para que a família resida em outro imóvel alugado ou, ainda, para a própria manutenção da entidade familiar. Precedentes, dentre outros: AgRg no Ag nº 902.919/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 19/06/2008; REsp nº 698.750/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10/05/2007.
III - No que toca à presença da entidade familiar, destaque-se que o recorrido mora ao lado de seus familiares, restando demonstrada a convivência e a interação existente entre eles.
IV - Outrossim, é necessário esclarecer que o espírito da Lei nº 8.009/90 é a proteção da família, visando resguardar o ambiente material em que vivem seus membros, não se podendo excluir prima facie do conceito de entidade familiar o irmão do recorrido, muito menos sua própria genitora. Precedentes: REsp nº 186.210/PR, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 15/10/2001; REsp nº 450.812/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 03/11/2004; REsp nº 377.901/GO, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 11/04/2005.
V - Desse modo, tratando-se de bem imóvel do devedor em que residem sua genitora e seu irmão, ainda que nele não resida o executado, deve ser aplicado o benefício da impenhorabilidade, conforme a melhor interpretação do que dispõe o artigo 1º da Lei 8.009/90.
VI - Recurso especial improvido. DJe 01/04/2009”. (Grifamos)
Assim, requer a desconstituição da penhora que consta dos autos em epígrafe, posto que eivada de vício insanável.
III.2 – DA INCLUSÃO DO SÓCIO-GERENTE NO PÓLO PASSIVO.
Conforme depreende-se do simples compulsar dos autos em epígrafe, a União requereu a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da execução fiscal para efetuar o pagamento do débito ou nomear bens à penhora.
Entretanto, a inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda não deve prosperar, na medida em que a empresa executada permaneceu em pleno exercício de suas atividades e nunca agiu com excesso de poder ou infringiu a lei.
O texto expresso de lei, segundo se verifica dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional é bem claro ao estabelecer a hipótese de cabimento da responsabilidade de terceiros, senão vejamos:
Artigo 134 – : (...)
VII – Os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior.
Com efeito, deduz-se da leitura do artigo que para a responsabilização subsidiária dos sócios da empresa, deve haver, necessariamente, o elemento subjetivo do dolo nas condutas infratoras e não simplesmente a ocorrência de supostas infrações normativas.
O renomado tributarista Aliomar Baleeiro ensina:
“Muito se tem discutido a respeito da verdadeira inteligência e extensão da expressão ‘resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto’, constante no art. 135 do CTN. Certa doutrina entende que a responsabilidade pessoal e exclusiva dos terceiros, arrolados no art. 135, se desencadeia com a simples ausência de recolhimento do tributo devido - sem dúvida um ilícito ou infração de lei. Mas se assim fosse, qual seria a diferença entre os arts. 134 e 135? Observe-se que as mesmas pessoas, mencionadas no art. 134, estão repetidas no art. 135, I. Por quê? Ora, o art. 134, ao contrário do art. 135, mantém no pólo passivo da relação, em favor da Fazenda Pública, tanto o contribuinte, como o responsável: o primeiro, em caráter preferencial, o segundo, subsidiariamente, bastando para isso o descumprimento do dever de pagar o tributo devido pelo contribuinte ou a negligência na fiscalização do pagamento. A infringência a tais deveres de fiscalização, de representação e de boa administração, que devem ser exercidos com diligência e zelo, desencadeia a responsabilidade do terceiro. Já o art. 135 transfere o débito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsável, que o substitui, inclusive em relação às hipóteses mencionadas no art. 134. A única justificativa para a liberação do contribuinte, que não integra o pólo passivo nas hipóteses do art. 135, está no fato de que os créditos ali mencionados correspondem a ‘obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto’. O ilícito é assim prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação, presumindo-se, portanto, condutas dolosas. (in Direito Tributário Brasileiro, autor citado, editora Forense, ano 2001, pág. 756/757).
Neste sentido tem-se o seguinte pronunciamento do STF:
”O simples não recolhimento do tributo constitui, é claro uma ilicitude, porquanto o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, decorrente de lei ou de contrato. Entretanto, dá-se que a infração a que se refere o art. 135 evidentemente não é objetiva e sim subjetiva, ou seja, dolosa. Para os casos de descumprimento de obrigações fiscais por mera culpa os atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis, basta o art. 134, anterior, atribuindo aos terceiros dever tributário por fato gerador alheio. No art. 135, o dolo é elementar. Nem se olvide que a responsabilidade aqui é pessoal (não há solidariedade): o dolo, a má-fé há de ser cumpridamente provados”. (STF, RE 85.241, in Direito Tributário Brasileiro, por Aliomar Baleeiro, editora Forense, ano 2001).
Ad argumentandum tantum, o simples inadimplemento da obrigação, não implica na presunção de conduta de má administração em tentativa de burlo a lei, estatuto social ou contrato, posto que a infração poder-se-ia ter originado, para garantir o pagamento da folha de salários, que tem natureza alimentícia. Estas indagações somente poderiam ser apuradas, mediante amplo processo cognitivo, para se chegar à elementar do instituto, qual seja, o dolo.
Assim, a inclusão do sócio no pólo passivo da execução, ante a inexistência da comprovação do elemento subjetivo - dolo, apresenta-se incorreta e, portanto, não poderá o administrador ser responsabilizado pela obrigação tributária atribuída à pessoa jurídica.
Ademais, não basta a mera condição de administrador para atribuição passiva em sede de execução fiscal, pois o que efetivamente gera responsabilidade é a promoção de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatutos, o que em momento algum ocorreu.
O STJ, em manifestações recentes, tem esposado o mesmo entendimento:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE.
1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Pode-se admitir que a efetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor o objeto de embargos do novo executado. O que não se admite - e enseja desde logo o indeferimento da pretensão - é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma situação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si só, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios.
3. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da execução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administrador de requerer a autofalência (art. 8º do Decreto-lei nº 7661/45).
4. Recurso Especial improvido."
Ainda sobre o tema, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª. Região, em recente decisão se manifestou:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CTN, ART. 135. INCLUSÃO DO SÓCIO -GERENTE NO PÓLO PASSIVO . IMPOSSIBILIDADE.
1- Somente se justifica a inclusão dos sócios, gerentes e administradores da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal, quando presentes qualquer dos requisitos previstos em lei, quais sejam, a prática de atos de gestão com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto.
2 - O sócio não pode ser responsabilizado pelo insucesso da pessoa jurídica.
3 - A gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deve restar comprovada pelo Fisco, sendo certo que o mero inadimplemento, não se afigura suficiente para configurar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do CTN.
4 - Apelo improvido”.
(Apelação nº 94.03.004327-0, Des. Rel. Salette Nascimento; 4ª. Turma; Julgamento 11/04/2007. Publ.: DJU 27/06/2007; pág 795) G.N.
Destarte, conclui-se que no caso vertente, não restou comprovado o dolo do administrador, razão impeditiva de inclusão dos sócios no pólo passivo da Execução.
Reitere-se: o mero inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à lei, sendo necessário, para sua configuração, o ato intencional dos sócios/administradores tendente a burlar a lei tributária.
Outra razão que de sobejo, mantém a legalidade da decisão atacada, consiste no fato de que, no que diz respeito ao artigo 13 da Lei nº 8.620/93, é importante ressaltar que o referido dispositivo legal teve sua constitucionalidade afastada pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça, em 28 de junho de 2000, por ocasião do julgamento da argüição de inconstitucionalidade no agravo de instrumento nº 1999.04.01.096481-9/SC, em que figurou como relator o Desembargador Federal Amir Sarti.
Ademais vale apontar que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, manifestou entendimento acerca da inconstitucionalidade do caput do artigo 13 da lei nº 8620/93, conforme a ementa abaixo transcrita:
“Argüição de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93.
É inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93 na parte em que estabelece: ‘e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada’, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal.”
(Argüição de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.096481-9/SC, Rel. Des. Fed. AMIR SARTI, DJ 16.08.2000)
Sobre referida matéria, cumpre informar que tramitam perante o Superior Tribunal de Justiça, Ações Diretas de Inconstitucionalidade, de n° 3642, proposta pela Confederação Nacional do Transporte, e n° 3672, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, ambas da relatoria do ministro Cezar Peluso.
A seu modo, e sob o mesmo fundamento utilizado pelo ministro Teori Zavascki, elas pretendem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, que traduz-se em outro meio desprovido de qualquer legalidade a embasar a propositura de executivos fiscais pelo INSS. Tal fundamentação é extremamente feliz, lança uma luz no fim do túnel quanto a inconstitucionalidade praticada pelo INSS, que é a “desconsideração prévia” da personalidade jurídica da firma individual ou da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ao incluir imediatamente o nome de todos os sócios na Certidão de Dívida Ativa, e promover a execução fiscal contra todos eles de forma indiscriminada, em total desrespeito ao artigo 135 III do Código Tributário Nacional.
Com a possível procedência das supracitadas ADIs, vez que o fundamento é o mesmo, vislumbra-se a possibilidade de finalmente o INSS deixar de promover a inclusão do titular de firma individual e sócios de sociedade por cotas de responsabilidade limitada na CDA, amparada que está, pelo inconstitucional artigo 13 da Lei 8.620/93, que determina que os mesmos respondam solidariamente com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social, ou seja, inconstitucional, vez que não pode ser compatível com a Constituição Federal o fato de que leis ordinárias criem novas hipóteses de responsabilidade tributária violando o artigo 146 III letra “b” da CF que estabelece normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
A questão está pacificada junto ao STJ, que também tem dado sinais de que não pode o INSS valer-se de tal disposição contida em lei ordinária, por evidente afronta a texto constitucional, veja-se decisão do ministro Luiz Fux no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial 536.098-MG:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. LEI 8.620/93.1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no artigo 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade. 2. A contribuição para a seguridade social é espécie do gênero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Código Tributário Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar. Destarte, não há que se falar na aplicação da lei ordinária 8.620/93, posto ostentar grau normativo hierarquicamente inferior ao CTN, mercê de esbarrar no princípio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traçados pela Constituição Federal, ao determinar a competência do STJ. 3. É vedado à parte inovar em sede de agravo regimental. 4. Agravo regimental desprovido”.
O julgado abaixo, REsp. 702719 igualmente da lavra do Ministro. Luiz Fux, acentua ainda mais a inconstitucionalidade praticada pelo INSS:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93, ARTIGO 13. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. (...) 2. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 3. Tratando-se de débitos de sociedade para com a Seguridade Social, diversos julgados da Primeira Turma, inclusive desta relatoria, perfilhavam o entendimento da responsabilidade solidária dos sócios, ainda que integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei específica, qual seja, a Lei 8.620/93, segundo a qual "o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social" (artigo 13).4. Não obstante, a Primeira Seção desta Corte, em recente sessão de julgamento, assentou que: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ARTIGO 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ARTIGO 146, 111, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, 11, E 135, 111. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535. INOCORRÊNCIA. (...) 3. A solidariedade prevista no artigo 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n° 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O artigo 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 5. O CTN, artigo 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O artigo 13 da Lei n° 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do artigo 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o artigo 124, II, do CTN .6. (...). 7. A Lei 8.620/93, artigo 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário." (Recurso Especial 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro José Delgado, julgado em 28.09.2005). 5. Recurso especial desprovido. (REsp. 702719 T1 - Ministro. Luiz Fux 17/11/2005)”
Como visto no julgado acima, de clareza ímpar, ainda que se alegue que o referido artigo 13 da Lei 8.620/93, possa vir alinhado ao disposto no artigo 124 II do CTN, que reza serem solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente tal alegação sucumbe ao fato de que tal inciso, deve ser interpretado de que há obrigação solidária por pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente, fazendo sentido ser somente pessoas expressamente designadas por “LEI COMPLEMENTAR”, E NÃO ORDINÁRIA como a Lei 8620/93.
Assim, pode-se concluir que a responsabilidade do sócio ou administrador não resulta do mero inadimplemento, ou mesmo da dissolução irregular da sociedade, e, sim, do propósito de lesar o credor tributário.
Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, quando comprovada alguma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. Além do mais, trata esse dispositivo de sujeição passiva indireta, porque a responsabilidade é essencialmente subsidiária, invocando-se o responsável tributário apenas quando constada a impossibilidade de cobrança da pessoa jurídica.
Como conseqüência desses posicionamentos, resulta que a Fazenda Pública, ao pretender a inclusão ou manutenção do sócio-gerente ou administrador no curso da execução, deverá, necessariamente, demonstrar que ele agiu com infração à lei, ao contrato ou aos estatutos sociais.
Logo, se as provas coletadas aos autos não evidenciarem a ocorrência dos referidos requisitos legais, não deve o julgador antecipadamente concluir pela hipótese de inclusão (ou manutenção) dos diretores, gerentes ou representantes da empresa no pólo passivo da execução fiscal, visto que o simples fato de a empresa executada não ter sido encontrada no endereço indicado à Secretaria da Receita Federal não autoriza, por si só, o redirecionamento do pretendido.
Ademais, anote-se que a gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deve restar comprovada pelo Fisco, sendo certo que o mero inadimplemento, ou mesmo a dissolução irregular da sociedade, não se afigura suficiente para configurar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional.
Resta, ainda, a questão relativa ao redirecionamento da execução contra os sócios e/ou administradores, com fulcro no princípio da solidariedade instituído pelo artigo 13 da Lei 8.620/1993, ou outro dispositivo similar, previsto em lei ordinária.
Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei 8620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, “b”, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.
Portanto, não são, aqui, aplicáveis as normas contidas em legislação ordinária, como o artigo 13 da Lei 8.620/93, e outras normas da mesma natureza, motivo que preconiza a exclusão dos sócios do pólo ativo da presente execução, ainda porque também não restaram demonstrados , até o momento, os fatos que poderiam tipificar as condutas no art. 135, III, do Código Tributário Nacional.
Nesse diapasão, com base em tudo que foi acima explanado, requer-se a exclusão dos sócios-gerentes do pólo passivo da presente execução fiscal.
III.3 – DA MULTA DE 20%
Há muito o Colendo Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de inexistir a possibilidade da cobrança de multas exorbitantes, isto é, aquelas que ultrapassam o limite do valor principal, uma vez que o Código Civil Brasileiro, no seu artigo 920, limita as cláusulas penais ao valor da obrigação principal.
No caso “sub judice”, o valor da multa chega a superar em muito a inflação e as taxas de juros, hoje vigente no nosso país. Com efeito, não é possível aceitarmos multa a base de 20%, na atual realidade do nosso país, onde a inflação não ultrapassa a 1% ano, e as taxas de juros não chegam a 15% ano, estaríamos aceitando verdadeiro confisco.
Nesse passo, a norma insculpida no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que veda a utilização de tributo com efeito de confisco está sendo desrespeitada, cabendo, portanto, ao Judiciário coibir as multas exigidas pelo Fisco, quando de feitio confiscatório. Aliás, a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal é mansa e pacífica nesse sentido e determina a redução das multas excessivas aplicadas pelo Fisco, conforme acórdãos abaixo transcritos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 82.510 - SP
(Segunda Turma)
Multa fiscal. Pode o Judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplicada pelo Fisco. Precedentes do S.T.F.
Recurso não conhecido.
(...)
O Judiciário pode excluir ou graduar a multa imposta pela autoridade administrativa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal - Divergência jurisprudencial superada. Recurso Extraordinário não conhecido - RECLAMANTE 61.160 de São Paulo - Relator Ministro Evandro Lins in RTJ 44/661.
(...)
A jurisprudência predominante desta Corte se orientou, como bem assinalam o despacho presidencial e o parecer acima transcritos, no sentido de que pode o judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplica pelo Fisco. Foi exatamente isso que ocorreu na espécie, pois entendeu o acórdão recorrido dever a multa ser reduzida, “seja porque os fatos ocorreram num período em que o Fisco era mais tolerante, seja porque não se provou prejuízo para os cofres do Tesouro, seja porque, finalmente, nos autos ficou a indefinição do dolo”. Diante disso, em face da orientação predominante do Supremo Tribunal Federal, não conheço do recurso.” (RTJ, vol. 78, pág. 610/611)
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 61.160 - SP
(Segunda Turma)
Executivo Fiscal. O Judiciário pode excluir ou graduar a multa imposta pela autoridade administrativa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Divergência jurisprudencial superada. Recurso extraordinário não conhecido.
(...)
O Judiciário pode graduar ou excluir a multa, de acordo com a gravidade da infração, e com a importância desta para os interesses da arrecadação.
No caso, além do mais, interpretou-se lei local.
Na rápida pesquisa que fiz pude anotar os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal que negam qualquer procedência à pretensão da recorrente: RECLAMANTE 55.906 (R.T.J. 33/647); RECLAMANTE 57.904 (R.T.J. 37/296); RECLAMANTE 60.413, 17.10.67; RECLAMANTE 60.476, 28.11.67; Ag. 40319, 22.11.67.
Como o primeiro dos recursos citados foi julgado pelo Tribunal Pleno, está superada a divergência jurisprudencial alegada pela recorrente (Súmula 286). Por isso, não conheço do recurso.”
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 78.291 - SP
(Primeira Turma)
(...)
Multas do INPS. Eqüidade.
I - (...)
II - Concilia-se com farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o acórdão que reduziu multas, juros, etc., pelos quais dívida em mora, sem fraude, ficou elevada a mais de 400%
(...)
O débito deve ser reduzido ao seu exato valor. Pode o Juiz ainda reduzir a multa e os honorários de advogado a proporções razoáveis, não se justificando aumentar essas parcelas na instância do recurso.
(...)
Admito, como o acórdão da Turma, que é lícito ao Judiciário reduzir as multas cobradas em ação executiva, restringindo-se, porém, esse poder às multas fiscais, quando a cominação se apresentar manifestamente abusiva e configurar uma ilegalidade do Fisco.
(...)
É copiosa a jurisprudências dos Tribunais brasileiros, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo ao Juiz poder de reduzir a multa estridentemente iníqua.
Os abusos na aplicação das multas, sobre tudo quando moratórias, como a destes autos, têm sido clamorosos, sobre tudo se ponderar-se que o art. 920 do C. Civ. Limita as cláusulas penais ao valor da obrigação principal.
O espanto ainda é maior se compararmos nossas práticas com as americanas, em casos de mora fiscal. O Governo do Estados Unidos acaba de publicar grosso volume sobre o episódio que a imprensa daquele grande país chama dos “escândalos do imposto de renda Nixon”, notificado para pagar diferenças de tributo de quase meio milhão de dólares em quatro exercícios. Pois bem, a multa foi só a moratória, calculada a 6% ao ano.
No caso dos autos, pelo atraso, do débito de Cr$ 6.959,34, sem qualquer fraude, a firma foi executada de início por Cr$ 27.619,37, mais de 400%. Acumulam-se multas de 50%, juros de 1%, honorários de 20% e correção monetária.
Outro ponto a considerar é que o CTN, art. 108, IV, admite expressamente a eqüidade, que, pelo art. 114, do C. Pr. Civ., de 1939, vigente ao tempo do acórdão, habilita o Juiz a julgar como se fosse o legislador.” (R.T.J., vol. 73, pág. 548/549)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 80.093 - SP
(TRIBUNAL PLENO)
(...)
Também a Corte Suprema dos Estados Unidos tem, reiteradamente, proclamado que:
“Quando o montante do tributo exigido do contribuinte ‘e manifestamente excessivo, esse tributo é considerado irracional e nulo.”
(...)
Esse caso está bem presente na minha memória. Não havia fraude nenhuma.
Mais de uma vez, tenho encontrado casos de São Paulo, em que sem nenhuma fraude, ele exige 200, 400%.
(...)
Não sei por que o Código Tributário Nacional não criou limites ao juros nas legislações estaduais. Coibiu vários abusos, mas não coibiu este. Então, parto de uma velha e sovada frase que já usei aqui algumas vezes; assim como se diz da Corte Suprema, que ela é um freio, quando o legislador está muito afoito, fogoso, precipitado, querendo avançar no tempo, ela é também um acelerador, quando o legislador é lerdo, dorminhoco, tardinheiro.
No caso em tela, o legislador federal já devia ter posto um termo a esse abuso das multas: primeiro, estabelecendo um teto aos juros; segundo, dizendo o que é compatível com os juros da mora: multa até tanto, correção monetária, sucumbência, isso ou aquilo outro. O Governo deixa o caminho aberto. Então, o Supremo Tribunal Federal deve, a meu ver, neste caso, servir de acelerado e freio, ao mesmo tempo, estabelecendo, por construção, uma norma.”
Com efeito, conforme se pode verificar pela remansosa jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal acima transcrito, pode o Judiciário reduzir multa excessiva. Ademais, o artigo 112, inciso IV, do Código Tributário Nacional, dispõe o seguinte:
“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
(...)
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
Comentando o supra citado artigo 112, inciso IV, Sacha Navarro Coelho, Misabel Abreu Machado Derzi, Ives Gandra Martins, e outros, dizem o seguinte:
“Apesar do art. 112, IV, estabelecer que se interpreta a lei tributária de maneira mais favorável ao acusado, no caso de dúvidas quanto à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação, o Supremo Tribunal Federal vem reduzindo as multas fiscais se não ocorrer dolo ou má-fé, ainda que se cuide de penalidade fixa, sem variação dentro do limite mínimo e máximo previstos na
lei, ou que se trate das chamadas penalidades moratórias. Quer seja para adaptá-las às circunstâncias objetivas e subjetivas, no caso, quer seja para lhes retirar o caráter confiscatório, seja para equilibrá-los com os acréscimos de juros e correção monetária.”(in Comentários ao Código Tributário Nacional, Editora Forense, Edição 1997, pág. 252/253)
III.4 – DAS PARCELAS JÁ QUITADAS POR MEIO DO REFIS
No caso em tela, verifica-se que os créditos tributários aos quais faz menção a exordial foram parcialmente quitados por meio do Programa de Recuperação Fiscal, instituído pela Lei 9.964/2000.
Todavia, devido ao decorrer do tempo, os Embargantes não mais detêm os comprovantes das guias DARF pagas, assim, por tornar-se excessivamente difícil a defesa de seu direito, requer-se, nos termos do Art. 333, parágrafo único, II, do CPC, seja invertido o ônus da prova para que a União, parte hipersuficiente, forneça todos os comprovantes de pagamento que constem em seu banco de dados atinentes ao parcelamento de COFINS com período de apuração de julho, agosto e setembro de 1998, em nome dos Embargantes.
Assim, restará comprovado que o crédito tributário executado em parte não é devido, de modo que torna-se-á necessário abater o valor já quitado da mesma, excluindo também juros e multa, o que certamente acarretará a necessidade de emissão de nova CDA, já que imprestável a que dá início à Execução ora atacada.
III.5 – DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO
Os presentes Embargos à Execução Fiscal deverão ser recebidos em seu efeito suspensivo por estar devidamente garantida a execução, e terem os Embargantes demonstrado a violação expressa do direito pátrio, sendo que a falta de observação desse douto juízo poderá causar aos Embargantes grave dano de difícil ou incerta reparação, haja vista que um bem de família foi penhorado, e tal penhora constitui-se, por si só, gritante anomalia jurídica.
IV – DOS PEDIDOS
“Ex positis”, por tudo quanto acima exposto, vêm os Embargantes, mui respeitosamente, requerer o quanto segue:
a) sejam julgados procedentes os presentes embargos, nos termos acima expendidos, a fim de que seja desconstituída a penhora de bem de família, bem como seja o sócio-gerente excluído do pólo passivo, conforme explicitado nos itens retro;
b) caso assim não entenda V. Exa, seja reduzido o valor dos juros e da multa, conforme entendimento jurisprudencial do Colendo Supremo Tribunal Federal;
c) seja invertido o ônus da prova para que a União forneça todos os comprovantes de pagamento que constem em seu banco de dados atinentes ao parcelamento de COFINS com período de apuração de julho, agosto e setembro de 1998, em nome dos Embargantes;
d) a intimação da Embargada para que no prazo legal apresente a sua impugnação;
e) protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos tais como juntada de novos documentos e, principalmente perícia contábil para se apurar eventual crédito tributário, condenação da Embargada nas custas e nos honorários advocatícios na base de 20%.
Atribui-se aos presentes embargos o valor de R$ 1.200.878,30 (Um milhão, duzentos mil, oitocentos e setenta e oito reais e trinta centavos).
Termos em que,
Pede Deferimento.
São Paulo, 08 de abril de 2010.
[Nome do Advogado]
[OAB do Advogado]
2 comentários:
Olá, meu nome é Liandalva, sou estudante do 6º Semestre pela UNIP, quero deixar aqui registrado minha admiração por quem elaborou esta peça, a uma que muito rica em conhecimentos, a duas que ajudou em muito a elucidar minhas dúvidas, já que surgiu no escritório um caso assemelhado a este.
obrigada pela ajuda indireta.
meus agradecimentos
Obrigado Lika, fico feliz em saber que ajudamos, ainda que de forma indireta. Abraço!
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