EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP.
[nome da empresa], com sede na [endereço completo], inscrita no CNPJ nº xx.xxx.xxx/0001-xx, por seus advogados que esta subscrevem, outorga anexa (doc. 01), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, combinado com o disposto no artigo 1º e seguintes da Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de medida liminar contra ato na iminência de ser praticado pelo SR. GERENTE DO [Nome do órgão ou empresa] em São Paulo, estabelecido na [endereço], ou quem lhe faça as vezes no exercício da coação impugnada, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expendidos.
1. DOS FATOS
A Impetrante tem por objeto social [descrever].
E a fim de atingir os fins de seu objeto social, fazer negócios, obter financiamentos etc., a Impetrante, como todas as empresas comerciais, necessita obter Certidão Negativa de Débito.
Dessa forma, requereu junto ao [nome do órgão], certidão Negativa de Débito, a qual foi indeferida (DOC 1).
No entanto, tal indeferimento não merece prosperar, uma vez que todos os débitos constantes do mesmo, que impediram a concessão da CND requerida, estão com exigibilidade suspensa.
Inobstante isso, a Impetrante recebeu resposta negativa ao Pedido de Certidão Negativa e essa é a razão da impetração do presente mandamus.
2. DO DIREITO
O artigo 206 do Código Tributário Nacional, inserto no capítulo III deste diploma legal, que trata das certidões negativas, dispõe o seguinte:
“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja a exigibilidade esteja suspensa.” (grifamos)
Comentando o artigo 206 acima transcrito, os Professores Sacha Calmon Navarro Coelho, Misabel Derzi, Ives Gandra da Silva Martins e outros, ensinam o seguinte:
“Esgotado ou vencido o prazo de pagamento do tributo, porém suspensa a exigibilidade de sua cobrança, seja por um depósito administrativo do valor do tributo, seja por um recurso administrativo que a lei conceda o efeito suspensivo, ou por uma ordem judicial, o documento que certifique estar suspensa a exigibilidade da
cobrança do débito fiscal produzirá o mesmo efeito jurídico da certidão negativa.”
(in Comentários ao Código Tributário Nacional, Editora Forense, pág. 504)
No caso sub judice, ocorre o seguinte, os débitos que motivaram o indeferimento da CND solicitada estão todos com sua exigibilidade suspensa, conforme se verá a seguir.
Relativamente a [RELACIONAR OS DÉBITOS E AS RAZÕES DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS ALEGADOS COMO ÓBICE PARA A CND].
Destarte, em todos os débitos constantes da certidão negativa emitida pelo INSS, a Impetrante está resguardada por hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas pelo artigo 151 do CTN, e nessa situação, há que ser expedida a certidão solicitada, conforme determina o artigo 206 do CTN, portanto, não há fundamento legal para a negativa ao fornecimento da Certidão Negativa de Débito, que ora se pleiteada.
2.1 DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 151 DO CTN
Para melhor explicitar a questão da ausência de impedimento a expedição da CND requerida, vale se transcrever e esclarecer o artigo 151 do CTN, que traz em seu bojo as situações que têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, e, por fim, demonstrar-se-á que o caso em tela se inclui na espécie:
“Artigo 151 do CTN:
Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I- moratória;
(...)
III- as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
(...)”
Para o deslinde do caso em tela, cabe detalhar apenas os incisos acima citados. Uma vez efetuado o lançamento e notificado o sujeito passivo, sem que se dê o pagamento do tributo dentro do prazo fixado, cabe à Fazenda Pública exigir judicialmente o seu crédito, pois a obrigação tributária, como as demais obrigações em geral, não goza de auto-executoriedade.
Então, estando o direito de crédito, dotado de liquidez, certeza e exigibilidade pela efetuação do lançamento, bastará proceder o Fisco à Formalização do título executivo por meio da inscrição do crédito em Dívida Ativa.
Ocorre que o já citado artigo 151 do CTN disciplina outra alternativa, contemplando as hipóteses em que, mesmo tendo sido efetuado o lançamento e mesmo inexistindo pagamento, a Fazenda Pública não poderá propor a execução judicial em razão da suspensão da exigibilidade do crédito.
Destarte, que importa maior esclarecimento no momento são: a moratória e os recursos administrativos.
Com relação as reclamações e recursos em processo administrativo, é evidente a razão da suspensão da exigibilidade porque, por meio deles, assegura-se ao contribuinte a possibilidade de interferir na formação do título executivo.
Por outro lado, no tocante a questão da moratória, também se verifica a suspensão uma vez que trata-se de forma de pagamento e extinção do crédito tributário, tendo em vista que a moratória é a concessão de melhores condições e prazo para execução da dívida, e evidentemente o parcelamento é uma delas, e a medida em que cumprido, gerará a extinção do crédito tributário.
Por todo o exposto, é evidente a existência do direito líquido e certo da Impetrante, em obter a certidão Negativa de Débito ou Positiva com efeito de negativa, uma vez que todos os créditos tributários existentes em nome da mesma, por qualquer das causas acima enumeradas encontram-se com a exigibilidade suspensa, não havendo, via de conseqüência, nenhum obste a concessão da mesma.
2.2 DA JURISPRUDÊNCIA
A seguir, pede-se venia para a transcrição de alguns julgados, do E. Tribunal Região federal de 1ª Região, dentre vários, uma vez que em todos os demais o entendimento também é nesse sentido, que corroboram a pretensão da Impetrante, in verbis:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EFEITOS DA COISA JULGADA. LEI 7.689/88. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. CND.
1. Trânsito em julgado de sentença, afastando para a empresa a cobrança da Contribuição Social Sobre o Lucro (Lei nº 7.689/88), garante-lhe o DIREITO a obtenção de CND junto ao Fisco, que não lhe pode negar sob pena de violação ao Princípio da Coisa Julgada.
2. Apelo Provido.
AMS – 1999.380.00.31972-6/MG – Quarta Turma – Data da Decisão: 12/09/2000. (Cópia da íntegra do acórdão em anexo)
TRIBUTÁRIO. EXPEDIÇÃO DE CND. DÉBITO NÃO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. POSSIBILIDADE.
1. Enquanto inexistente o LANÇAMENTO definitivo, nas hipóteses de tributo sujeito a LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃ, não pode a administração fazendária recusar-se ao fornecimento de CND.
2. Apelação e remessas improvidas.
AMS – 2000.010.00.40778-5/AM – Quarta Turma – Data da Decisão: 15/08/2000. (Cópia da íntegra do acórdão em anexo)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO – RECUSA À EXPEDIÇÃO –
ILEGALIDADE – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SUPERADO – SÚMULA 168/STJ – PRECEDENTES.
1. Em se tratando de TRIBUTO sujeito a lançamento por homologação, inexistente este, não há que se falar em crédito constituído e vencido, o que torna ilegítima a recusa da autoridade coatora em expedir a CND.
2 – Dissídio jurisprudencial superado (Súmula 168/STJ) – Embargos de divergência não conhecidos.
ERESP – 202830 – 2000.00.31678-4/RS – Primeira Seção – Data Decisão: 14/02/2000. (Cópia da íntegra do acórdão em anexo)
A fim de demonstrar que a questão é pacífica também em sede de Tribunais de outras Regiões, segue ementas:
“CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – COMPENSAÇÃO – TRIBUTO – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DIREITO
Ementa
1.Se a empresa implementa a compensação na sua escrita contábil não pode o Fisco negar-se ao fornecimento de certidão negativa de débito, pois a compensação equivale a pagamento, com a única diferença de que não há ingresso de receita.
2.Ademais, tratando-se de tributo lançado por homologação, sem esta inexiste débito a desautorizar a expedição de CND.
(...)
Não merece reparos a sentença. Se a empresa possui um crédito junto ao Fisco reconhecido por sentença transitada em julgado, pode utilizá-lo na compensação de outros da mesma espécie, como forma de extinção do crédito sob condição resultaria da ulterior homologação fiscal, nos moldes do artigo 150 do CTN. E realizada essa transação, não pode o Fisco negar-se ao fornecimento de certidão negativa de débito, pois a compensação eqüivale a pagamento, com a única diferença que não há entrada de receita.
Ademais, tratando-se de tributo lançado por homologação, sem esta inexiste débito a desautorizar a expedição de CND.”(Revista Dialética de Direito Tributário nº 18, pág. 103) (g. n.)
“CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – SUJEITO PASSIVO OMISSO
(...)
Ementa
Tributário. Certidão Negativa de Débito. Tributo Sujeito a Lançamento por Homologação.
No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, omisso o sujeito passivo, o fisco deve proceder ao lançamento de ofício e, na pendência de processo administrativo, sem que haja lançamento constituído, a certidão negativa não pode ser indeferida.” (Revista Dialética de Direito Tributário nº 18, pág. 152)
“CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – COMPENSAÇÃO – DIREITO
(...)
Ementa
Tributário. Expedição de Certidão Negativa de Débito. Tributo de Compensação.
1.Tem o contribuinte direito à certidão negativa de débito quando está efetuando compensação de valores pagos a maior em tributo declarado inconstitucional pelo STF com tributo da mesma espécie.
2.Precedentes do STJ: Resp 114.296, Relator Min. Ari Pargendler.” (Revista Dialética de Direito Tributário nº 28, pág. 175)
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu (Súmula 168/STJ) que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, enquanto este não se verificar, o contribuinte tem o direito líquido e certo de obter a certidão negativa de débito – eis que não existe, ainda, crédito tributário exeqüível. Tal decisão foi exarada nos seguintes temos:
“CRÉDITO NEGATIVA DE DÉBITO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA INEXISTENTE – DIREITO ASSEGURADO
Tributário – Tributo sujeito a lançamento – Certidão negativa. Em se tratando de direito sujeito a lançamento, enquanto este não se verificar, o contribuinte tem direito a certidão negativa de débito fiscal – eis que não existe, ainda, crédito tributário exeqüível.”(Resp. 98.383; Primeira Turma – Relator Min. Humberto Gomes
de Barros.)
In casu, a Impetrante efetuou a compensação de créditos originados pelo recolhimento indevido de PIS, conforme declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. Vale ressaltar, que a Impetrante está amparada por decisão judicial transitada em julgado para proceder tal compensação, não sendo lícito à Administração Pública negar a expedição da competente Certidão Negativa de Débito, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica e da certeza do direito, uma vez que a Impetrante, repita-se, está amparada por decisão judicial transitada em julgado para proceder a aludida compensação.
No caso em testilha, não houve o lançamento do crédito tributário e, consequentemente o mesmo não foi constituído. Caso tivesse ocorrido o ato do lançamento, o crédito estaria com a sua exigibilidade suspensa por força da decisão judicial transitada em julgado, conforme certidão de objeto e pé anexa a presente. Esses fatos embasam a pretensão da Impetrante em ver amparado judicialmente o seu direito líquido e certo de obter a competente CND, documento que é imprescindível para a consecução do seu objeto social.
2.3 DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
Impende a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, para que a autoridade coatora determine a expedição da Certidão Negativa de Débito ou Positiva com efeitos de negativa, haja vista que a Impetrante está amparada por decisão judicial transitada em julgado para proceder a compensação dos créditos derivados dos recolhimentos indevidos de PIS, com as parcelas vincendas do próprio PIS, a que tem direito, bem como o suposto crédito não foi constituído pelo Fisco, sendo certo, ainda, que o prazo de validade da CND que está em sua posse encontra-se vencida o que evidencia o prejuízo da Impetrante.
2.4 DO “PERICULUM IN MORA”
O periculum in mora reside no fato de, caso não vier a ser concedida a medida liminar na forma do quanto acima exposto e não seja expedida a referida CND, e estando vencido o prazo de validade da CND que está em sua posse, a Impetrante enfrentará enormes prejuízos para consecução das suas atividades industriais e comercias ficando, ainda, impedida de participar de processos licitatórios, fatos esses que está lhe trazendo enormes prejuízos de ordem moral e financeira.
Desta forma, o periculum in mora evidencia-se cristalino e reside no fato de não vir a ser concedida a medida liminar, na forma do quanto acima exposto, a Impetrante não obterá a Certidão Negativa de Débito ou Positiva com efeitos de negativa a que tem direito, o que lhe trará dificuldades para dar a normal consecução nas suas atividades industriais e comerciais, sem a qual fica impedida e impossibilitada de executar novos contratos, empréstimos bancários e de Participar de concorrências públicas. Frise-se que a atual CND que está sob a posse da Impetrante encontra-se vencida, demonstrando, com isso, a urgência para a concessão da medida liminar para determinar o fornecimento da competente CND.
2.5 DO “FUMUS BONI IURIS”
O fumus boni juris resta patente pela argumentação acima expendida, no que tange ao direito líquido e certo da Impetrante obter junto à Secretaria da Receita Federal de Uberlândia a Certidão Negativa de Débito, haja vista que está amparada por decisão judicial transitada em julgado como também, não fosse assim, não houve qualquer ato de lançamento do crédito tributário, tampouco notificação, não estando, portanto, definitivamente constituído crédito tributário algum que justificasse a não concessão da CND.
3. DOS PEDIDOS
Ex positis, em face da ilegalidade da recusa da autoridade coatora em expedir a competente CND, haja vista a Impetrante estar amparada por decisão judicial e, pelo fato de não haver crédito tributário definitivamente constituído, vem, a Impetrante, sempre mui respeitosamente, à presença de V. Exa. REQUERER, o quanto
segue:
a) a concessão de MEDIDA LIMINAR determinando a expedição da Certidão Negativa de Débito ou Positiva com efeitos de negativa à Impetrante, posto que a
autoridade administrativa está desrespeitando ordem judicial que autorizou a compensação dos créditos originados pelo recolhimento indevido de PIS com as
parcelas vincendas do próprio PIS e, pelo fato também de que não houve qualquer ato de lançamento tributário tendente a constituir o crédito tributário referente ao
PIS, conforme determina o artigo 173, inciso I, do CTN;
b) seja julgada ilegal a não concessão da CND ora pleiteada, julgando ao final procedente o presente “mandamus” para conceder a segurança em definitivo;
c) notificação da autoridade coatora para que preste suas informações no prazo legal e a oitiva do ministério público;
Dá-se a causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para efeitos fiscais.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 15 de abril de 2010.
[Nome do Advogado]
[OAB do Advogado]
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