EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXª VARA DAS EXECUÇOES FISCAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.
EXECUÇÃO FISCAL N.º xxxx.xx.xx.xxxxxx-x - URGENTÍSSIMO
[Nome da empresa], já qualificada nos autos em epígrafe, por seus advogados (mandato em anexo), nos autos do processo em epígrafe, em que lhe move a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), vem, por seus advogados e bastantes procuradores signatários, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal; artigo 269, inciso IV, 267, §3° do Código de Processo Civil e artigos 174 e seguintes do Código Tributário Nacional, apresentar sua
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I – DOS FATOS
Trata-se de Execução Fiscal para cobrança de IRPJ e multa de mora - 20%, conforme pode se verificar na CDA apresentada pela Excepta, cujo procedimento administrativo, a Excipiente jamais foi notificada, que impossibilitou a promoção de sua defesa junto à Secretaria da Receita Federal, em total desacordo com os princípios do contraditório e da ampla defesa consagrados pela Constituição Federal.
A Exeqüente não pode simplesmente ignorar os ditames legais do contraditório e da ampla defesa, princípios estes, constitucionais, e assegurados a todos os litigantes, seja em processos judiciais ou administrativos.
Vale consignar que a presente execução não deve prosperar, pois está eivada de defeitos, o que, indubitavelmente, fere a cobrança, fazendo-se necessária a presente defesa em atenção ao princípio da economia processual.
II – DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Não obstante a ausência de disposição legal específica sobre a defesa representada pela Exceção de Pré-Executividade, a viabilidade de tal medida processual está pacificada nos tribunais brasileiros, com base no princípio da subsidiariedade das normas do processo de conhecimento, a fim de evitar-se diligências e atos processuais desnecessários.
Importante consignar que as garantias do contraditório e da ampla defesa possuem assento constitucional, nos termos do artigo 5°, LV, da CF/88, e se referem a qualquer processo judicial. Observe-se que essas garantias expressam o princípio político da participação democrática, essencial ao Estado Democrático Contemporâneo, porque asseguram que ninguém poderá ter sua defesa de interesse atingida por ato de autoridade, sem que lhe seja assegurado o direito de influir eficazmente na formação da decisão.
O cabimento da defesa processual trazida pela Exceção de Pré-Executividade em sede de Execução Fiscal tem sido admitido pela jurisprudência, nos termos dos fundamentos acima, não obstante a presunção contida no artigo 3° da Lei de Execução Fiscal que, por ser relativa, admite prova em contrário. Ademais, trata-se da defesa de matéria cognoscível de ofício, visto que o fundamento legal da exigência não se reveste dos mínimos requisitos necessários para cobrança em juízo.
Em segundo lugar, é necessário salientar que pertinente é a defesa apresentada anteriormente à efetivação da constrição patrimonial do devedor, pois trata-se de matéria relativa à falta de revestimento de liquidez, certeza ou exigibilidade do título, condições basilares do processo de execução, ou seja, matéria de ordem pública.
Por fim, esclarece-se a possibilidade do conhecimento desta Objeção de Pré-Executividade neste momento processual, posto que a matéria passível de ser apreciada de ofício pode também ser conhecida em qualquer fase processual, pelo que não se pode também limitar a prerrogativa da parte de indicar ao juiz matéria cuja apreciação apresenta-se como pré-condição ao desenvolvimento válido e regular do processo.
É cediço que o processo de execução tem natureza preponderantemente satisfativa, idealizado para efetivar os direitos do credor. Nesse diapasão, claro é que nele a cognição deve ser mínima. Todavia, é inegável a existência de uma fase de cognição na via executiva, ainda que sumária, por parte do juiz, no bojo da própria execução, independente da necessidade de embargos de execução, com sua natureza de ação incidental.
Para suprir a necessidade dessa cognição em alguns casos é que exsurge a importância do instituto da exceção de pré-executividade, com vista a propiciar o exame, mediante indicação da parte, de todas as matérias que tenham o condão de impedir o prosseguimento da execução, tais como falta das condições da ação ou de pressupostos processuais, além de nulidades relativas à execução, inexistência total ou parcial do débito fiscal, causas extintivas da obrigação, suspensão da exigibilidade do crédito tributário, entre outras.
Corroborando com o entendimento do cabimento da exceção de pré-executividade na ação de execução, vale trazer à baila o artigo escrito pelo Ilustre PROF. CLITO FORNACIARI JÚNIOR:
“(...)
Sempre se repetiu que, no processo de execução, o devedor somente poderia defender-se após seguro o juízo com a penhora de bens ou depósito da coisa. Todavia, é do texto original do Código de Processo Civil a disposição do art. 618, reputando nula a execução se o título executivo não for líquido, certo exigível.
(...)
A chamada ‘exceção de pré-executividade’ nada mais é, portanto, do que a alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora. (...).” (FORNACIARI JÚNIOR, Clito. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Exceção de Pré-Executividade. Volume I – Nº 4, Páginas 30-31.).
Nesse sentido, cabe indicar também jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificando tal entendimento:
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª e 2ª Turmas
“Em execução fiscal, a exceção de pré-executividade pode ser argüida, por mera petição, no tocante às questões relativas aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória”.
Precedentes
1ªT.AGRESP284187SP Decisão:18/04/2002DJ:24/06/2002 (unânime)
1ª T. RESP 371460 RS Decisão:05/02/2002 DJ:18/03/2002 (unânime)
1ª T. RESP 143571 RS Decisão:22/09/1998 DJ:01/03/1999 (unânime)
2ª T. RESP 403073 DF Decisão:02/04/2002 DJ:13/05/2002 (unânime)
2ª T. RESP 287515 SP Decisão:19/03/2002 DJ:29/04/2002 (unânime)
Reafirmando ainda mais tais assertivas, cabe indicar, por fim, o ensinamento de Leonardo Greco sobre o cabimento da Exceção de Pré-Executividade em Execução Fiscal:
“Se ao juiz cabe, desde o despacho da petição inicial de qualquer processo, seja ele de conhecimento, de execução ou cautelar, velar pela sua regularidade formal, observando de ofício se concorrem as condições da ação e os pressupostos processuais, pode o executado, a partir do momento em que tomar conhecimento da execução contra ele proposta, dirigir-se ao juiz através de petição avulsa para apontar-lhe vícios graves do processo ou do título que, a não serem desde logo apreciados, sujeitariam o devedor a uma coação executória ilegal.
E se a execução pressupõe a existência de crédito certo, líquido e exigível, e o devedor dispõe de prova cabal de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito material do exeqüente, também deve ser-lhe facultado, pela mesma via direta e incondicionada, argüir essa matéria, evitando, desse modo, submeter-se a uma execução abusiva.”
Observe-se que nossas Cortes têm admitido a Exceção de Pré-Executividade em sede de Execução Fiscal, desde que as alegações nela expostas sejam comprovadas de plano, isto é, há uma condição para a sua propositura: a presença do direito líquido e certo.
Face às conjecturas legais, é manifestamente cabível a presente exceção de pré-executividade.
III- DA EXCLUSÃO DO SÓCIO DA EXECUTADA
A Excepta, ao propor a ação, incluiu de pronto o nome do sócio da empresa Excipiente na inicial, como co-devedor. Entretanto, em face das disposições legais pertinentes, como se verá adiante, tal determinação não merece prevalecer, até mesmo porque a Excipiente principal, ofertando a presente defesa, dá-se por citada.
Comparecendo a Excipiente principal aos autos para se pronunciar sobre a exação, não subsiste razão para a inclusão e permanência do sócio como co-responsável, posto que o processo está perfeitamente instaurado como a citação do devedor principal.
Ademais, é cediço que para atingir o sócio ou qualquer outra pessoa física diversa do próprio devedor da suposta obrigação tributária, existem delimitações expressamente previstas na legislação, como se verifica dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional:
“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
(...)
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”
(g.n)
Desse permissivo depreende-se que, em primeiro lugar, é indispensável a demonstração de participação do sócio nos fatos que geraram a impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte ou eventual omissão de que o sócio foi responsável.
Cabe ressaltar que o disposto no artigo citado restringe-se à liquidação de sociedades de pessoas, situação completamente diferente daquela verificada na Executada, que desempenha normalmente suas atividades comerciais, cumprindo com suas obrigações legais.
Outrossim, as pretensões da Excepta também não encontram guarida no artigo 135, incisos I e III do Código Tributário Nacional, que estabelece:
“Art. 135 São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Como se verifica, a responsabilidade tributária somente pode atingir, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, apenas, e tão somente, se houver a caracterização de atos praticados pelos tais, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Neste sentido, primado pelo limitado sentido legal, é o entendimento do Ilustre Tributarista Sacha Calmon, que teve suas palavras mencionadas por Aliomar Baleeiro in “Direito Tributário Brasileiro”, Editora Forense, 11ª Edição, pág. 756:
“Na questão da responsabilidade dos sócios, por dívidas da sociedade, dispôs o Código que a solidariedade advém de sua intervenção nos atos ou pelas omissões de que forem responsáveis (art. 134) e que a substituição ocorre quando a obrigação tributária advém ou é resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135).” (...)
“De fato, é essa a interpretação que nos parece mais razoável. Nem teria sentido que, em detrimento dos interesses fazendários, fosse afastado o contribuinte do pólo passivo da obrigação, muitas vezes uma sociedade comercial de grande capacidade econômica, para ser substituído por um gerente, diretor ou empregado, pelo simples fato de não ter pago o tributo.
(...) A peculiaridade do art. 135 está em que os atos ilícitos ali mencionados, que geram a responsabilidade do terceiro que os pratica, são causa (embora externa) do nascimento da obrigação tributária, contraída em nome do contribuinte; mas contrariamente a seus interesses. São, assim, do ponto de vista temporal, antes concomitantes ao acontecimento do fato gerador da norma básica, que dá origem à obrigação. Por isso, o dispositivo menciona ‘obrigação resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto’.” (g.n.)
Desse modo, patente que a atribuição de responsabilidade ao sócio, com sua inclusão no pólo passivo da relação processual, depende, entre outros fatores, da apuração de responsabilidade pelo, cabe mais uma vez dizer, suposto passivo tributário, além da insolvência da Excipiente, devidamente provada.
Essa a conclusão lógica inafastável da inteligência dos artigos citados, dentre outros da legislação pertinente, considerando-se ainda, segundo a teoria geral do Direito, a imperativa interpretação restritiva das normas que suprimem ou limitam direitos.
Não bastasse, é necessário considerar ainda que não foi demonstrado pela Excepta, ou sequer, mencionado, o cometimento de quaisquer atos fraudulentos em detrimento dos interesses fazendários por parte dos sócios da Excipiente, não havendo motivos legais nem fáticos que justificassem a inclusão dos tais no pólo passivo da execução.
Com a clarividência necessária, já se manifestou o E Tribunal Regional da 3ª Região, corroborando tal entendimento:
“EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE PATRIMONAL DOS SÓCIOS – ARTIGO 135, INCISOS I E III, E ARTIGO 134, INCISO VII, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – INEXISTENCIA DE PROVA DA PRÁTICA DE ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO A NORMA LEGAL OU CONTRATUAL.
1.A responsabilidade patrimonial pela falta de êxito, no exercício da 2.A livre iniciativa, é da pessoa jurídica.
A responsabilidade patrimonial pessoal do diretor , gerente ou sócio, por débito fiscal da pessoa jurídica, é excepcional, condicionada à existência de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”(art. 135, incisos I e III, e 134, VII, do Código Tributário Nacional).
3. O artigo 13, da Lei Federal nº 8620/93, deve ser compatibilizado com o Código Tributário Nacional: responsabilidade patrimonial pessoal, solidária, sob a condição da lei complementar.
Agravo de instrumento não provido”
(TRF 3º Região – AG 153111 – 5ª Turma - Relatora Juíza Ramza Tartuce – DJU 24/06/2003 pág. 292) (g.n).
Cabe reiterar, outrossim, que os sócios somente poderiam figurar no pólo passivo da execução se a própria Excipiente não fosse encontrada ou os bens fossem insuficientes para a garantia da execução. Não obstante, nenhum dos dois casos resta materializado na presente demanda.
Também nesse sentido o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já manifestou seu posicionamento favorável ao sócio de empresa Excipiente, nos seguintes termos:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO SÓCIO NO PÓLO PASSIVO. ARTIGO 4º , INCISO V DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS E 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO.
- É solidária a responsabilidade do sócio, que pode ser citado nos termos dos artigos 4º , inciso V da Lei de Execuções Fiscais e 135, inciso III do Código Tributário Nacional, verificado ato que constitua infração à lei ou configure excesso de poderes na administração.
- Todavia, a citação do sócio gerente para figurar de plano no pólo passivo da execução somente pode ocorrer se não encontrada a empresa ou se seus bens forem insuficientes à garantia da execução, o que não ocorre no caso em apreço, uma vez que sua responsabilidade é solidária, mas apenas por substituição .
-Agravo de instrumento a que se nega provimento.”
(TRF 3º Região – AG 156547 – 5ª Turma - Relatora Juíza Suzana Camargo – DJU 24/06/2003 Pág. 322) (g.n)
Desta forma, obedecendo aos princípios basilares do processo de execução há de se convir que a decisão pela exclusão do sócio do pólo passivo é conseqüência da própria legislação.
Diante do exposto, resta demonstrado que a solidariedade do sócio perante ao Fisco está adstrita aos limites legais e sua exclusão do pólo passivo da execução fiscal consubstancia-se em acertada e necessária decisão, nos termos legais e da jurisprudência dominante.
IV – DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
Haja vista as irregularidades supra mencionadas, houve ofensa ao nosso direito administrativo e constitucional.
A Constituição Federal/88 garante a todos os cidadãos, entre outros, as seguintes garantias constitucionais:
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
...
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
No que tange ao princípio da estrita legalidade, prescreve a Constituição Federal:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”
No caso em tela, as garantias constitucionais acima prescritas estão sendo violadas pela Exeqüente, na medida em que exige suposto crédito, de forma a violar os princípios constitucionais da legalidade e da ampla defesa.
Ademais, o processo administrativo deve ser completo, para que satisfaça o devido processo legal, como pré-requisito para que alguém seja privado de sua liberdade ou de seus bens (art. 5º, inciso LIV, da CF).
É através do devido, completo, satisfatório processo legal que se concretiza a ampla defesa do contribuinte, enfim, daquele a quem é atribuída uma obrigação ou uma sanção de qualquer ordem juridicamente prevista.
Os princípios do devido processo legal e ampla defesa são aplicados para que haja o devido acatamento da lei, isto é, para que se atenda ao princípio da legalidade.
Observe-se que o fisco federal não está observando os mandamentos acima, deixando de ofertar ao contribuinte a possibilidade de se defender administrativamente.
A Exeqüente, ora Excepta, não pode furtar-se ao procedimento administrativo e, indevidamente, inscrever suposto crédito na dívida ativa, visto que não foi possibilitado ao contribuinte qualquer tipo de manifestação acerca da exigência.
Portanto, Excelência, a Exeqüente vale-se de instrumento ardil para coagir o contribuinte ao pagamento de referidos impostos.
V - DA INEXIGIBILIDADE E ILIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO
A inexigibilidade do pagamento cobrado por intermédio da presente execução fiscal urge ser constatada e declarada neste momento processual, via objeção de pré-executividade, posto que a exação recai sobre débitos anteriormente incluídos no Refis, Programa de Recuperação Fiscal do Governo Federal.
Com efeito, a Excipiente aderiu em 2001 ao Refis, incluindo no programa todos os débitos tributários federais, inclusive IRPJ porventura existente.
Conforme consta dos próprios cadastros da Secretaria da Receita Federal, diversas parcelas acordadas no financiamento foram quitadas.
Desse modo, o valor ora exigido não pode compreender a totalidade dos débitos existentes antes da adesão, nem merece prosperar discriminação de débitos que não demonstre expressamente a exclusão de tais valores.
Com efeito, a CDA que embasa a Execução resta imprestável e ineficaz para configuração de título executivo, posto que ausente o requisito essencial da liquidez.
Para instauração e prosseguimento da Ação, não obstante os argumentos a seguir tecidos quanto a inexigibilidade, mister seria que a suposta dívida fosse recalculada, excluindo-se da exação os valores anteriormente abatidos. Não sendo possível isso se já proposta a ação, imperativa a imediata extinção do feito.
Não bastasse a adesão ao Refis, bem como o pagamento ainda que de algumas das quantias daí decorrente, implica no necessário abatimento do débito consignado, o que não se verifica dos valores exigidos pelo Excepto.
Disso decorre a inexigibilidade e incerteza do título, que tem prejudicada sua presunção de veracidade por prova inequívoca como a adesão ao Refis.
VI – DA PRESCRIÇÃO
A Fazenda Nacional, pela via da Execução Fiscal ajuizada, pretende receber os débitos tributários, inscritos na dívida ativa, conforme relação detalhada que constou da peça inicial. Data vênia, não há dúvida de que o crédito tributário se formaliza pelo lançamento e notificação do sujeito passivo e não pela sua inscrição na dívida ativa.
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
O artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a ocorrência de prescrição da cobrança do crédito tributário, considerando sempre a data de constituição definitiva do débito em divida ativa e as hipóteses de interrupção do prazo prescricional são previstas no seu parágrafo único:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe.
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”
Conforme consta dos autos, mediante mera leitura dos documentos juntados, é possível depreender que o crédito tributário já se encontrava extinto mesmo quanto de seu ajuizamento.
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I - o pagamento;
II - a compensação;
III - a transação;
IV - remissão;
V - a prescrição e a decadência;
Em casos similares, conforme prevê o artigos 219, § 5º do Código de Processo Civil, alterado pela Lei 11.280 de 16/02/2006, impunha ao juiz, de ofício, decretar a prescrição e declarar extinta a execução, o que não ocorreu.
Parágrafo 5º. – O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
VII – DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer sejam acolhidos os termos da presente Exceção de Pré-Executividade para o fim de:
a) determinar, EM CARÁTER DE EXTREMA URGÊNCIA, o sobrestamento da presente execução fiscal até manifestação da Fazenda Nacional, tendo em vista o princípio do contraditório, bem como seja recolhido o mandado de citação, intimação e penhora, em razão da invalidade do termo de inscrição e conseqüente constituição da Certidão de Dívida Ativa;
b) DECLARAR A NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO, posto o descumprimento do parágrafo 5° do artigo 2° da lei 8.630/80 c/c o artigo 202 e 203 do Código Tributário Nacional, ou determinar o saneamento nos moldes legais, bem como decretar ofensa aos princípios constitucionais e administrativos dispostos nesta exceção, sob pena de afronta ao processo administrativo fiscal;
c) DECLARAR A ILIQUIDEZ E INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO, reconhecendo a insubsistência do título extrajudicial (CDA) junto aos autos, com a decretação da extinção do feito e arquivamento;
d) DETERMINAR A EXCLUSÃO DO SÓCIO DA EXCIPIENTE DO PÓLO PASSIVO, de acordo com as determinações legais vigentes, assim como pela ausência de motivos para sua inclusão;
e) Requer, ainda, seja condenada a Exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, a razão de 20% (vinte por cento) do valor da causa, e demais cominações de estilo.
Por oportuno, requer ainda, que todas as publicações e intimações sejam feitas em nome do Dr. [nome do advogado] - OAB/SP xxx.xxx, com escritório na Rua [endereço].
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, xx de maio de 2010.
[Nome do advogado]
[OAB do advogado]
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