EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO DE SÃO PAULO - SUBSEÇÃO DE XXX.
XXX, brasileiro(a), casado(a), nascido(a) em XX/XX/XXXX, portador(a) do RG n° XXX SSP/SP, e devidamente inscrito no CPF/MF n° XXX, filho(a) de XXX, residente e domiciliado à Rua XXX, n° XXX, XXX, XXX/SP, CEP XXXXX-XXX, respeitosamente, comparece perante V.Exª através de seus advogados e procuradores que adiante assinam (procuração anexa), com endereço comercial na Praça João Mendes nº 182, conj. 123 - 12º andar, Centro, São Paulo, CEP 01.501-000, para propor
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO,
Em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, pelos seguintes fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:
PRELIMINARMENTE
I - DOS FATOS
O Autor, ex-empregado da EMPRESA XXX, propôs reclamatória trabalhista, a qual tramitou na XXa Vara do Trabalho de São Paulo sendo a mesma julgada parcialmente procedente o pedido ali estampado (Doc. anexo).
No recebimento das verbas trabalhistas em atraso recebeu valores referentes aos juros moratórios no valor de xx.xxx,xx (xxx mil, xxx reais e xxx centavos).
Ocorre, porém, que sobre estes valores incidiu imposto de renda na fonte, o que não poderia ocorrer, conforme a seguir será demonstrado.
Protesta o Autor, defendendo que os juros de mora não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, pois se trata de indenização pela morosidade do pagamento ao empregado, consoante o entendimento majoritário do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
II - DO DIREITO
1. DOS JUROS MORATÓRIOS:
1.2 - DO FATO GERADOR DO IR:
O Imposto de renda é de competência da União (Art. 153, III, CF) e tem fato gerador na aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anteriormente citado. A base de cálculo é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos produtos tributáveis. Arts. 43 a 45, CTN. Acontece que os juros de mora recebidos na justiça do trabalho não são renda e nem proventos de qualquer natureza, consoante o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
No sistema jurídico brasileiro, o conceito de renda esta contido na Constituição Federal, sendo assim o legislador ordinário federal, ao instituir o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, não esta livre para criar, in abstrato, este tributo.
Com efeito, é impossível que a lei, por ficção, diga o que é renda e o que não é. Se é permitido à norma jurídica, por ficção, criar as suas próprias realidades, esta permissão não existe quanto ao critério material de norma-matriz de incidência tributaria.
Neste sentido, manifestou-se o Ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no RE 71.758 (RTJ 66/165):
“Se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito da Constituição.”
Neste diapasão, para a ocorrência do fato gerador do imposto, conforme preceitua o caput do artigo 43 do Código Tributário Nacional, bem como o inciso III do artigo 153 da Constituição Federal, decorre de que a "renda e os proventos de qualquer natureza" devem representar uma aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica.
Nessa concepção, rendas e proventos de qualquer natureza são espécies do gênero acréscimo patrimonial, razão pela qual, a hipótese de incidência material da renda e proventos de qualquer natureza é a aquisição de riqueza nova (acréscimo de patrimônio), que decorra do capital ou do trabalho ou não.
Portanto, só aquele que realiza o fato descrito na norma será obrigado a pagar o tributo. Ou seja, apenas aquele que auferir riqueza nova em seu patrimônio será obrigado a recolher o imposto de renda.
O Professor YVES GANDRA DA SILVA MARTINS, in "Cadernos de Pesquisas Tributárias", vol. 11, CEUU, 1986, pág. 265, prestigia esse entendimento, quando assim leciona, in verbis:
"O fato gerador é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, que se realiza na ocorrência da elevação patrimonial de valores, bens ou direitos relativos. Por esta razão, explicita o legislador complementar que a renda e os proventos implicam, necessariamente, uma aquisição."
Logo adiante, o mesmo autor complementa:
"A aquisição corresponde a algo que se acrescenta, que aumenta a patrimonialidade anterior, embora outros fatores possam diminuí-Ia".
Dessa forma, ao estudar o instituto da indenização, torna-se imprescindível mencionar a definição do prof. DE PLÁCIDO E SILVA, in Vocabulário Jurídico", 38 edição, vol. 11/815, 1973, sobre o verbete indenização, quando o mesmo diz o seguinte:
"Derivado do latim indemnis (indene), de que se formou no vernáculo o verbo indenizar (reparar, recompensar, retribuir), em sentido genérico quer exprimir toda compensação ou retribuição monetária, feita por uma pessoa a outrem, para reembolsar de despesas feitas ou para ressarcir de perdas tidas".(sublinhamos)
Assim, quanto a hipótese de incidência material do Imposto de Renda, o Professor ROQUE ANTONIO CARRAZA, in "Intributabilidade por Via de Imposto Sobre a Renda", artigo publicado na Revista do Direito Tributário n.º 39 - Janeiro/Março de 1987, Ed. RT, pág. 165, ensina que:
"na indenização, como todos aceitam, há compensação, em pecúnia, por dano sofrido. Em outros termos, o direito ferido é transformado numa quantia de dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontrava antes do advento do gravante".(grifo nosso)
A título de arremate, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, em sua valiosa obra "Fundamentos do Imposto de Renda". pág. 40/41, destaca que:
"somente constitui renda tributável aquela originada no patrimônio preexistente da própria pessoa, ou seja, a obtida a título oneroso, entendida esta última palavra como o esforço ou risco da aplicação de um patrimônio material ou imaterial, numa determinada atividade, pelo próprio individuo que irá pagar o tributo (aplicação de capital- juros; trabalho - salário)".
Vê-se, então, que a receita referida no § 1º do art. 43 do CTN somente pode ser entendida como sinônimo de renda, ou seja, produto de capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou ainda, dos proventos de qualquer natureza, não incluídas, por certo, as indenizações, como in casu, porque não são frutos nem do produto do capital nem do trabalho nem dos proventos, mas se constituem em compensação econômica pela perda de um direito.
Neste sentido, os juros moratórios advindos de sentença ou acordos realizados na justiça do trabalho não podem ser tributados, por terem tais valores caráter indenizatório.
O entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os valores relativos aos juros moratórios tem natureza eminentemente indenizatória, e como tal, violaria o art. 43 do Código Tributário Nacional a incidência do imposto de renda.
1.4 - DOS JUROS MORATÓRIOS:
A função dos juros de mora, segundo a doutrina uniforme, é a de compor a lesão verificada no patrimônio do credor, na busca da reconstituição do statu quo ante. Nesse sentido, o prejuízo sofrido pelo credor, como resultado da mora do devedor, deve orientar-se pelo princípio da indenização da integralidade do dano.
A integralidade do dano compreende-se na justa indenização, verificada e fundamentada pela Constituição Federal quando trata do tema desapropriação.
Ao analisarmos este caso análogo, verificamos o conceito Constitucional de justa indenização muito bem questionada por Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. 13.ed. Malheiros, p.728-729, que ao explanar sobre a expropriação, afirma que: "Indenização justa, prevista no art. 5º, XXIV, da Constituição, é aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importância deixa o expropriado absolutamente indene, sem prejuízo algum em seu patrimônio. Indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita o proprietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer detrimento" .
Ainda afirma que, para que se configure a justa indenização, ela deve incluir juros compensatórios e moratórios, correção monetária, honorários advocatícios e outras despesas que relaciona.
Neste sentido, tem-se que a justa indenização, na desapropriação, é aquela que efetivamente restabelece o patrimônio do sujeito atingido. Qualquer indenização para atingir seu escopo deve restabelecer o status quo ante do sujeito devendo ser justa. Este princípio não se aplica apenas às indenizações decorrentes da expropriação, mas todas aquelas que visam indenizar o direito lesado da vítima, seja qual for o prejuízo, pois se não daríamos tratamento diferenciado a pessoas em situações análogas.
Na sentença condenatória trabalhista os juros moratórios visam ressarcir a perda do trabalhador pelo atraso na quitação das verbas trabalhistas, portanto tem natureza jurídica indenizatória e não remuneratória, não configurando renda nem proventos de qualquer natureza não servindo de base de cálculo para incidência do imposto de renda.
1.3 - NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS
O juro é fenômeno eminentemente econômico, com repercussão no Direito.
Evidentemente, ninguém melhor do que nosso insuperável civilista, Clóvis Bevilacqua, para interpretar instituto tratado com tanto esmero e em vários capítulos pelo Código Civil Brasileiro, atribuindo-lhe a verdadeira natureza.
Para Clóvis, juros são os frutos do capital. "Se o devedor não paga a dívida em dinheiro em tempo devido, a lei manda contar-lhe os juros dessa quantia, desde que se constituiu em mora. São os juros moratórios. E nisto consiste a reparação do dano causado pelo não cumprimento da dívida em dinheiro". (Clóvis Bevilacqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1930, p. 226.). Este é o comando consignado no artigo 1.061, do antigo Código Civil, hoje, art.404 do novo código civil:
"Artigo 404- As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.”
Convém recordar que o juro é devido, qualquer que seja a prestação não cumprida, não decorrendo apenas de capital em dinheiro, segundo preceitua o artigo 407, Código Civil, verbis:
"Artigo 407 - Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora, que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, desde que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes."
A finalidade do juro, portanto, não é só a de indenizar ou cobrir dano, mas também a de remunerar ou pagar por frutos. A indenização advém da idéia de mora, de atraso, com o conseqüente prejuízo, até presumido. Já a remuneração, a retribuição e a compensação decorre da noção de fruto ou benefício.
De tais conceitos comunga também outro intérprete do Código Civil de notável envergadura, Carvalho Santos, para quem "denomina-se juro o proveito legal tirado dum capital emprestado" (...) "a prestação devida ao credor como compensação ou indenização pela temporária privação, ou pelo uso de uma quantidade de coisas fungíveis, chamada principal, e pelo risco de reembolso, desta" (...) "o preço do uso do capital é um prêmio do risco que corre o credor, de forma que, em última análise, o juro é o aluguel do dinheiro" (...) "O dinheiro, bem como os capitais improdutivos por sua natureza, podem, assim, produzir benefícios, verdadeiros frutos, ou pelo menos a estes equiparáveis, e nesse sentido é que os juros são denominados frutos civis". (Código Civil Brasileiro interpretado, Rio de Janeiro: Calvino Filho, v. 14, p. 275).
Portanto, segundo os dois maiores exegetas de nosso Código Civil, acima citados, os juros, segundo sua finalidade, podem ser moratórios ou compensatórios. Estes para remunerar os frutos ou benefícios, sendo assim valores acessórios do principal e aqueles para indenizar o prejuízo causado pela mora no cumprimento da obrigação, sendo valor autônomo pago com cunho eminentemente indenizatório.
Conseqüentemente, valores recebidos a título de indenização não se subsumem na previsão normativa, na medida em que não implicam ingresso de riqueza nova no patrimônio do contribuinte, é o que ocorre no caso dos juros moratórios recebidos em acordos ou condenação trabalhista.
Sobre o assunto, se manifestou o Ilustre Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Junior, do Tribunal Regional Federal - 5ª Região, em Apelação Cível nº 2000.85.00.007422-0:
“TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - INDENIZAÇÃO TRABALHISTA - VERBAS DE NATUREZA SALARIAL - IMPROVIMENTO DO RECURSO E DA REMESSA OFICIAL.
1.- AS VERBAS RESCISÓRIAS QUE NÃO SÃO PROPRIAMENTE INDENIZATÓRIAS, MAS SIM POSSUEM NATUREZA DE REMUNERAÇÃO, AINDA QUE RECONHECIDAS EM DECISÃO JUDICIAL TRABALHISTA, SOFREM A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA, A EXEMPLO DO QUE SE DÁ EM SE TRATANDO DE VERBA REFERENTE A REAJUSTE SALARIAL COM REPERCUSSÃO EM HORA-EXTRA, ADICIONAL NOTURNO, DESCONTOS INDEVIDOS, DOMINGOS, FERIADOS, REPOUSO REMUNERADO E DIFERENÇAS RESCISÓRIAS ORIGINÁRIAS DA MÉDIA SALARIAL CORRESPONDENTE A COMISSÕES, ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E PRÊMIO DE PRODUÇÃO.
2.- AS VERBAS TRABALHISTAS RECEBIDAS ESTRITAMENTE A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO COMO É O CASO DOS JUROS MORATÓRIOS, NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE RENDA, RAZÃO PELA QUAL ELAS NÃO SÃO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.
3.- IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL.”.(grifo nosso)
O E. STJ, em decisão recente, assim se pronunciou:
“TRIBUTÁRIO E ECONÔMICO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS JUROS MORATÓRIOS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. ARTIGO 43 DO CTN. ALCANCE.
1. O fato gerador do imposto de renda é a disponibilidade econômica e jurídica sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Na definição de cada um destes não se comporta a indenização, ou reparação pecuniária.
2. É assente no E. STJ o entendimento segundo o qual verbas recebidas de natureza indenizatória não sofrem a incidência do imposto de renda. Nesse sentido é cediço que, as verbas não previstas em lei pagas a ex-empregado, quando de sua demissão, possuem caráter estritamente indenizatório, constituindo mera reposição patrimonial pela perda do vínculo laboral, bem economicamente concreto, de sorte que indevida é a incidência do Imposto de Renda, por ausência do fato gerador previsto no art. 43, I e II, do Código Tributário Nacional . (REsp nº 651899/RJ, 2ª Turma, Ministro Relator Castro Meira, DJU 03/11/2004)
3. O valor pago em pecúnia, a título de juros moratórios, tem por finalidade a recomposição do patrimônio e, por isso, natureza indenizatória, por força de dívida não foi quitada, não incidindo o imposto de renda.
4. Deveras, os juros de mora são acessórios e seguem a sorte da importância principal, situados na hipótese da não incidência, porquanto caracterizada sua natureza igualmente indenizatória.
5. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide sobre as verbas decorrentes da rescisão do contrato de trabalho, incentivada ou não, consentida ou não, imposto de renda. "De acordo com o disposto no artigo 43 do CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial. As indenizações percebidas pelo empregado, em virtude de rescisão contratual, tem a natureza jurídica de repor o patrimônio ao statu quo ante, uma vez que a rescisão contratual traduz-se em um dano, tendo em vista a perda do emprego, que, invariavelmente, provoca desequilíbrio na vida do trabalhador. A indenização, nesse caso, visa a proporcionar condições mínimas necessárias para que o empregado disponha dos meios financeiros para o seu sustento e de sua família, enquanto, em acréscimo patrimonial, uma vez que a indenização torna o patrimônio indene, mas não maior do que era antes da perda do emprego.
Dessa forma, as verbas em questão não se enquadram na percepção de renda expressa no artigo 43 do CTN e, portanto, estão desoneradas do recolhimento do imposto de renda, diante do seu nítido caráter indenizatório." (Precedente relatado pelo eminente Ministro Franciulli Netto, AG nº 644382, publicado no DJU de 15/02/2005)
6. Recurso especial provido, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de 1º grau.”
(RECURSO ESPECIAL Nº 675.639 - SE (2004/0116846-2) / RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX - 06/12/2005)
Sedimentando a tese de que os juros de mora têm caráter indenizatório não podendo compor a base de cálculo do imposto de renda, o Supremo Tribunal Federal, ao homologar cálculos de liquidação em Ação Cível Originária nº 369 - execução/SP, DJ de 13/11/2002, em que foi Relator o Sr. Ministro Marco Aurélio, assentou sobre o tema que:
“No tocante a retenção do Imposto de Renda, é de se rechaçar a inclusão, na conta elaborada, desse tributo relativamente aos juros de mora, e honorários advocatícios, porquanto ambos se mostram de natureza indenizatória. É que os juros de mora correspondem a reparação pelo retardamento na observância de certo direito.” (Grifamos)
Deste modo, mostra-se clara a natureza jurídica indenizatória dos juros moratórios.
1.4 – DO CARATER ACESSÓRIO DOS JUROS DE MORA
Embora a ausência de previsão legal da incidência de juros, em sede de reclamatória trabalhista autorizasse a presunção de que à vontade do legislador foi exatamente a de não se acrescentar tal acessório ao principal da indenização. A verdade é que a jurisprudência, paulatinamente, se incumbiu de tornar indiscutível o cabimento dos juros, dando ao mesmo caráter indenizatório autônomo. Independente de fundamentos outros contraditórios ou inadequados ao tratamento do tema.
Os juros moratórios nas reclamatórias Trabalhistas não advém de lei, sendo uma criação jurisprudencial, resumida no enunciado 200 do TST:
“Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente. (Res. 6/85, Dj, 18.06.1985)”
Se os juros de mora em reclamatória trabalhista não são uma previsão legal, mas uma criação jurisprudencial com o caráter eminentemente indenizatório, desta forma não se trata de verba acessória do principal, mas sim, de verba autônoma, não prevista em lei, paga pelo empregador ao empregado, sendo assim, não pode ser tributada por não se tratar de riqueza nova recebida pelo contribuinte, mas sim de uma indenização.
Se o caráter acessório que encontramos no direito civil advém da Lei, se à vontade do legislador foi exatamente a de não se acrescentar tal acessório ao principal, por que devemos interpretar de forma diversa e não aceitar seu caráter eminentemente indenizatório?
Ao analisarmos os bens reciprocamente considerados em principais e acessórios, vê-se que o principal é o bem que existe por si só, tem existência própria. Acessório é aquele cuja existência depende do principal. Neste contexto, surge como conseqüência que a natureza do acessório é a mesma do principal.
Isso imputa dizer que o juro moratório ao ser acessório de verbas consideradas remuneratórias perde seu caráter indenizatório e passam a ser remuneratório? Altera-se a natureza jurídica dos juros de mora em uma analogia equivocada da jurisprudência que os equipara ao fruto civil do dinheiro? Mesmo sem à vontade do empregado em dispor esse dinheiro.
Orlando Gomes ao tratar das pertenças, que no novo Código são previstas no artigo 93. Pertença é um bem acessório destinado, de modo duradouro, a conservar ou facilitar o seu uso, ou prestar serviço, ou servir de adorno ao bem principal, mas não é parte integrante. É acessório, mas conserva sua individualidade e autonomia, tendo uma subordinação econômico-jurídica com o principal.
Afinal, será que o juro moratório não merece tratamento diferenciado, igual o que ocorre com as pertenças?
Se compararmos os juros moratórios aos juros compensatórios, estaremos analisando duas formas diferentes de utilização do dinheiro, acarretando dois fenômenos distintos no mundo jurídico.
Os juros compensatórios, como já vimos acima, são considerados pela doutrina fruto civil do dinheiro, portanto neste diapasão ele é enquadrado no gênero acessório espécie fruto. O investidor, no caso de juros compensatórios, disponibiliza do capital para retornar em renda capitalizada, desta forma abre uma presunção de que possui um fundo de reserva com residual voltado ao investimento.
RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, já citado acima, em sua valiosa obra "Fundamentos do Imposto de Renda". pág. 40/41, destaca que:
"somente constitui renda tributável aquela originada no patrimônio preexistente da própria pessoa, ou seja, a obtida a título oneroso, entendida esta última palavra como o esforço ou risco da aplicação de um patrimônio material ou imaterial, numa determinada atividade, pelo próprio individuo que irá pagar o tributo (aplicação de capital - juros; trabalho - salário)".
No caso dos juros moratórios, não temos um investidor, o empregado não dispõe do seu dinheiro para fazer uma aplicação, é o empregador que fica na posse do seu dinheiro, o empregado fica apenas a espera do recebimento para que possa sustentar a sua família e dar continuidade a sua vida.
A questão é simples, se o empregador não paga em dia o empregado, este deverá se valer de empréstimos para dar continuidade a sua vida, ensejando que efetuará pagamento de juros pelos empréstimos tomados. Dessa forma, os juros de mora pagos na justiça trabalhista se prestam a indenizar o empregado pela falta do capital no tempo que lhe era devido.
Colocados os conceitos, “mutatis mutandi”, verificamos que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça se posiciona favoravelmente no sentido de diferenciar os aplicadores dos que são lesados por ato alheio e independente de sua vontade, senão vejamos:
"TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º , DA LEI 9.250/95. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
(...)
II – Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo de juros de moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária.
III – impossibilidade de se equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coercitivamente a ato de império. (grifo nosso)
IV – Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo sem lei específica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal.
(...)."
(Resp. 215.881 – 1a Turma – Relator: Min. Franciulli Neto)
Dessa forma, verificam-se dois sujeitos, o que dispõem do capital para assumir o risco do negócio e o que é privado do seu direito, por ato alheio a sua vontade, portanto, mostra-se claro o caráter indenizatório dos juros de mora no recebimento das verbas recebidas em atraso na seara trabalhista.
2 - FUNDOS DE LONGO PRAZO E APLICAÇÕES DE RENDA FIXA, EM GERAL
Pela eventualidade, sendo os juros de mora considerado acessório do principal, portanto, fruto civil do dinheiro, deve ter ele a aplicação de alíquota diferenciada assim como preceitua a Lei.
A RIR 99, em seu artigo 718, § 1º, assim dispõe:
“Responsabilidade no Caso de Decisão Judicial
Art. 718. O imposto incidente sobre os rendimentos tributáveis pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte, quando for o caso, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário (Lei nº 8.541, de 1992, art. 46).
§ 1º Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de (Lei nº 8.541, de 1992, art. 46, § 1º):
I - juros e indenizações por lucros cessantes;
II - honorários advocatícios;
III - remuneração pela prestação de serviços no curso do processo judicial, tais como serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante.
§ 2º Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento (Lei nº 8.541, de 1992, art. 46, § 2º).
Os juros moratórios, como já visto acima, são considerados pela doutrina majoritária como fruto civil do dinheiro, neste diapasão, é considerado como acessório do principal sendo rendimento do capital. Desta forma não configura rendimento do trabalho, mas sim do dinheiro, portanto deve ser considerado investimento.
A RIR 99, ao definir a base de cálculo do Mercado de Renda Fixa em seu art. 727, assim preceitua:
Art. 727. Estão compreendidos na incidência do imposto todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51).
Desta forma, ao fazermos a correta interpretação dos artigos supra citados, devemos considerar os juros de mora como rendimentos do capital que foi pago em atraso pelo empregador. Na Justiça do Trabalho, os juros moratórios incidem a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista e são atualmente calculados de maneira simples, na taxa de 1% ao mês, renda fixa, e desta forma devemos aplicar a alíquota correspondente a sua origem:
“ALÍQUOTAS DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE
Rendimentos do Trabalho: 15% e 27,5% conforme tabela progressiva mensal abaixo reproduzida, para fatos geradores a partir de 01/02/2006:
Base de cálculo mensal em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$
Até 1.257,12 - -
De 1.257,13 até 2.512,08 15,0 188,57
Acima de 2.512,08 27,5 502,58
Rendimentos de Capital:
Fundos de longo prazo e aplicações de renda fixa, em geral:
- 22,5% para aplicações com prazo de até 180 dias;
- 20,0% para aplicações com prazo de 181 até 360dias;
- 17,5% para aplicações com prazo de 361 até 720 dias;
- 15,0% para aplicações com prazo acima de 720 dias;
No caso dos autos, o autor teve seu dinheiro retido por 26 meses, conforme os juros pagos no acordo, portanto 780 dias de aplicação, desta forma tendo a sua alíquota correspondente a 15%. Sendo assim temos o seguinte valor:
Juros de mora tributável: R$14.988,18
Alíquota correspondente : 15%
IRRF DEVIDO 2.248,27
APLICANDO-SE A ALIQUOTA CORRESPONDENTE A RENDIMENTOS DO TRABALHO, COMO FEITO NO ACORDO APRESENTADO, TEM-SE:
14.988,18 x 27,5% = 4.121,74
4121,74 – 2248,27 = 1873,47
LOGO, HOUVE R$ 1873,47 REAIS TRIBUTADOS A MAIS DO CONTRIBUINTE. Com a aplicação da SELIC 1875,47 + (5,05%) = R$ 2.450,00 a devolver ao contribuinte.
Pelo exposto, mostra-se clara a natureza indenizatória dos juros moratórios. Portanto incabível a retenção do imposto de renda.
DIANTE DO EXPOSTO REQUER
1- Citar a União Federal, na pessoa do Exmo. Sr. Procurador da Fazenda Nacional, para, querendo, contestar a ação, sob pena de confissão e revelia;
2- Ao final, julgar procedente a presente ação, para condenar a Requerida a restituir via requisição de pequeno valor as quantias indevidamente retidas na fonte, sobre as verbas recebidas à título de juros moratórios na justiça do trabalho, as quais deverá incidir correção monetária a contar dos pagamentos indevidos, calculada conforme a taxa SELIC (Lei 9250/95);
3- Pela eventualidade, caso não prospere as alegações sobre os juros moratórios, que seja aplicada a alíquota de 15 % conforme a fundamentação supra citada;
4- Dispensar o reexame necessário, nos termos do artigo 475, §3º do Código de Processo Civil;
5- Requer ainda, a condenação da Requerida ao pagamento de honorários advocatícios na base de 30% (vinte por cento) sobre o total da condenação e demais cominações legais, bem como o pagamento de custas processuais;
6. Requer-se por fim que os honorários contratados sejam pagos nos termos da Resolução nº 399/2004 do Conselho da Justiça Federal. Para tanto junta-se o contrato de prestação de serviços com o percentual dos honorários advocatícios contratados em nome do Escritório "x", com CNPJ "y".
Protesta-se, provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidas.
Dá-se à presente o valor de R$ 4.329,90 (quatro mil trezentos e nove reais e noventa centavos), conforme os cálculos apresentados. (anexo).
Nestes Termos
Pede deferimento.
[Cidade, dia, mês e ano].
Advogado
OAB
