EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.
Autos nº [...] – Controle nº [...]
[NOME DA EMPRESA], já devidamente qualificada nos autos dos Embargos à Execução que promove em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, em atenção ao r. despacho de fls., vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., apresentar Contra-Razões ao Recurso de Apelação, interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente a presente demanda.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 27 de outubro de 2010.
[NOME DO ADVOGADO]
[OAB DO ADVOGADO]
CONTRA-RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
Apelante: [Nome da empresa]
Apelado: Município de São Paulo
Doutos Julgadores
I – Dos Fatos
I.a – Breve resumo dos fatos
Tratam-se os presentes de Embargos à Execução de Sentença, decorrente de Ação de Repetição de Indébito ajuizada pela Apelada, referente ao recolhimento indevido de ISSQN.
Em obediência ao quanto disposto no v. acórdão de fls. 334/340, que deu provimento ao recurso interposto pela Apelada contra a sentença proferida no processo de conhecimento, foram apresentados os cálculos no total de R$ 148.096,22 (cento e quarenta e oito mil, noventa e seis reais e vinte e dois centavos), nos termos do art. 730 do Código de Processo Civil, visando o seu pagamento pelo Apelante.
Após ter sido embargada a presente Execução, a Apelada apresentou a sua impugnação, tendo sido, na seqüência, os autos remetidos ao Sr. Contador Judicial.
Regularmente processado o feito, foi proferida a r. sentença às fls. 67/69, julgando procedente o pedido, nos seguintes termos:
“(...)JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido pela Municipalidade de São Paulo nestes Embargos à Execução que lhe promove [Nome da empresa], nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para acolher a memória elaborada pela Contadoria Judicial a folhas 48 e determinar o prosseguimento da execução pelo valor de R$ 62.476,88 (sessenta e dois mil quatrocentos e setenta e seis reais e oitenta e oito centavos), válido para 10/2007. Pela sucumbência recíproca, incidem os termos do artigo 21 do Código de Processo Civil. (...).”
Inconformada com a brilhante sentença proferida pelo MM. Juízo a quo¸ o Recorrente interpôs o presente Recurso, visando reformar a aludida decisão, alegando, em síntese o seguinte:
a) Erro na verificação da data do trânsito em julgado e consequentemente equívoco na contagem inicial dos juros;
b) Da ofensa aos limites objetivos do processo de execução.
Com a devida venia, os argumentos colacionados pelo Apelante não encontram sustentação legal ou jurisprudencial, razão pela qual deverá ser julgado o presente Recurso integralmente improcedente, conforme será demonstrado no transcorrer da presente, senão vejamos:
III – Do Mérito
III.a – Da alegação de erro na verificação da data do trânsito em julgado e consequentemente equívoco na contagem inicial dos juros;
A tese sustentada pelo Apelante está fadada ao insucesso!
Com relação ao cômputo dos juros, deve ser considerado o fato de a r. decisão do acórdão foi publicada em 21/06/2007, sendo assim a data correta seria 21/07/2007, nos termos da Ordem de Serviço nº 01/98, art.7º, § 7.2, itens 7.2.1 e 7.2.2
De acordo com o que foi apresentado pelo Apelante, bem como pelo Sr. Contador, cumpre esclarecer que a aplicação dos juros deve contemplar 0,5% (meio por cento) ao mês (contados da data da publicação da sentença), até a entrada em vigência do Novo Código Civil, ou seja, em janeiro/2003, bem como 1% (um por cento), nos meses posteriores.
É à evidência que os juros de mora, estando silente a decisão judicial, deve incidir a partir do momento em que houve o reconhecimento do direito da Embargada à restituição do montante pago indevidamente. Considerando que o acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça sobreveio à sentença proferida pelo juízo “a quo”, é a partir daquele instante que os juros devem incidir e não tão somente após o trânsito em julgado do acórdão, como pretende a Embargante. (Procurar jurisprudência
No mesmo sentido, a Apelada reitera as alegações já apresentadas em fase processual anterior, no que diz respeito aos juros de mora que devem incidir a partir do momento em que houve o reconhecimento do direito da Apelada à restituição do montante pago indevidamente.
Ora, considerando que o v. acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado São Paulo sobreveio à sentença proferida pelo MM. Juízo “a quo”, é, a partir daquele instante que os juros devem incidir e não tão somente, após o trânsito em julgado do acórdão.
Resta evidente, assim, que o cálculo dos juros efetuado pela Apelada é plenamente correto, sem que haja, portanto, qualquer necessidade de retificação dos cálculos apresentados pela Apelada no presente feito.
III.b – Da ofensa aos limites objetivos do processo de execução.
Com a devida venia, novamente o Apelante não terá sucesso em sua empreitada jurídica!
O Sr. Contador judicial, em sua manifestação, questiona a este D. Juízo, como deverá proceder, no tocante à alegação de prescrição apresentada pela Embargada nos presentes autos, no tocante às parcelas e aos juros.
Com efeito, não há que se falar em ocorrência de prescrição no presente feito, tendo em vista que a matéria já foi na sua integralidade julgada, estando, portanto, preclusa qualquer chance de se levar à tona esta questão novamente pela Embargada, não devendo, portanto, ser questionada pela Embargante.
A Apelada aproveita o ensejo para reiterar as alegações já apresentadas em sua impugnação, esclarecendo, uma vez mais, que o pedido formulado pela Apelada, em sua peça inaugural de repetição de indébito consistia no seguinte:
1) fosse comprovada a total impossibilidade de incidência do ISSNQ sobre a atividade de franquia;
2) fosse, ao final, julgada procedente a ação, declarando-se a inexistência de relação jurídica entre a Autora e a Ré, no que tange à exigência do ISSQN sobre a franquia, bem como condenando-se a Prefeitura do Município de São Paulo na devolução dos valores indevidamente recolhidos a esse título, no período compreendido entre agosto/92 e setembro/95 pela matriz e entre maio/93 e novembro/98 pela filial...
Sendo assim, constata-se, claramente, que a Apelada, em sua peça inaugural indicou, claramente, o período que pretendia operar a devolução dos valores pagos indevidamente, e o acórdão proferido acolheu, de forma integral, essa tese.
Neste sentido, ressalte-se que tal matéria deveria ter sido suscita em sede de oposição de Embargos de Declaração, ou em qualquer outra oportunidade pretérita, sendo certo de que não o fez o Apelante em momento oportuno, restando, claramente, preclusa tal discussão, posto que o aludido acórdão faz coisa julgada, nos termos do art. 471 do Código de Processo Civil.
Portanto, descabida e equivocada a alegação da Apelante de que a Apelada deixou de pleitear a restituição dos valores relativos às guias de fls. 120, 121, 124, 125 e 126 dos autos principais, correspondentes ao imposto recolhido por seu estabelecimento filial no período de setembro de 1995 a março de 2006.
Ora, como já supramencionado, a Apelante na petição incial da Ação de Repetição de Indébito deixou bem claro o pedido de devolução dos valores indevidamente recolhidos a esse título, no período compreendido entre agosto/92 e setembro/95 pela matriz e entre maio/93 e novembro/98 pela filial, pedido este confirmado pelo Acórdão julgado a favor da Apelada.
De outro lado, cumpre ressaltar que a extinção do crédito tributário, tratando-se de tributos lançados por homologação – como é o presente caso – não ocorre com o pagamento, sendo indispensável à homologação expressa ou tácita, a partir de quando começa a fluir o prazo prescricional de que trata o art. 168, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos e não de 05 (cinco) anos, a contar da homologação, se esta for expressa, conforme mansa e pacífica jurisprudência de nossos Tribunais.
Conclui-se, portanto, que, como no caso não houve homologação expressa das importâncias recolhidas indevidamente, poderá a Apelada repetir o que pagou a maior nos 10 (dez) anos que antecedem o ajuizamento da ação, requerendo, para tanto, digne-se, que este Egrégio Tribunal mantenha o cálculo apresentado pela Apelada, às fls. 571, dos autos principais.
Isso porque, de certa forma reconhece que não houve o pagamento da diferença pleiteada pelo Recorrido.
A não impugnação de forma clara e precisa pelo Recorrente deve ser interpretada como desídia ao direito de discutir os valores apresentados pelo Recorrido.
Sendo assim, vem requerer à Vossa Excelência, o acolhimento dos cálculos apresentados pelo Recorrido, que liquidou valor correspondente à diferença pleiteada, condenando o Recorrente ao pagamento da quantia mencionada na inicial, devidamente corrigida e atualizada, além dos juros contratuais e juros de mora.
IV – Do Pedido
Diante do exposto e dos argumentos aduzidos acima, vem, respeitosamente, à presença deste E. Tribunal, requerer seja mantida integralmente a r. sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução, nos pontos questionados pela Apelante em seu Recurso de Apelação, a fim de que acolher a memória elaborada pela Contadoria Judicial a folhas 48 e determinar o prosseguimento da execução pelo valor de R$ 62.476,88 (sessenta e dois mil quatrocentos e setenta e seis reais e oitenta e oito centavos), válido para 10/2007 consoante demonstrativo de débito juntado às fls., acrescido de juros remuneratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, de forma composta, desde a data da lesão até o efetivo pagamento incidindo também, juros de mora (legais) a contar da data da citação, além das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 27 de outubro de 2010.
[NOME DO ADVOGADO]
[OAB DO ADVOGADO]
