Petição Inicial - Repetição de Indébito - Imposto de Renda Sobre Férias

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO DE XXXXX – SEÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO.










XXX, brasileiro(a), casado(a), nascido(a) em XX/XX/XXXX, portador(a) do RG n° XXX SSP/SP, e devidamente inscrito no CPF/MF n° XXX, filho(a) de XXX, residente e domiciliado à Rua XXX, n° XXX, XXX, XXX/SP, CEP XXXXX-XXX, respeitosamente, comparece perante V.Exª através de seus advogados e procuradores que adiante assinam (procuração anexa), com endereço comercial na Praça João Mendes nº 182, conj.121/123, - 12º andar, Centro, São Paulo, CEP 01.501-000, para propor

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO,

em face da

UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, pelos seguintes fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

P R E L I M I N A R M E N T E:

1. COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS

Requer que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado [Nome do Advogado] [OAB do Advogado], para facilidade da busca informatizada, sem prejuízo da prática dos atos processuais pelos demais outorgados;


2. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO

No que refere ao prazo para restituição de tributos, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em RESP nº 644.736 / PE (2005/0055112-1), ficou pacificada, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a interpretação quanto ao alcance da Lei Complementar nº 118/05, nos seguintes termos:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.
1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador.
2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las.
3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal.
4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.
5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).
6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.
(AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06.06.2007, DJ 27.08.2007 p. 170).

M E R I T O R I A M E N T E:

1. DOS FATOS

Em decorrência de seu vínculo laboral com a XXX, o Autor recebeu em pecúnia verbas referentes às férias vencidas e proporcionais acrescidas do respectivo terço.

Ocorre, porém, que no período de xx/xxxx e xx/xxxx (conforme cálculo em anexo) incidiu sobre estes valores imposto de renda na fonte, o que não poderia ocorrer, conforme a seguir será demonstrado.

Protesta o Autor, defendendo que as referidas verbas não estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda, pois se trata de indenização de um direito convertido em pecúnia, consoante o entendimento sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

2. DO DIREITO

2.1 DAS VERBAS INDENIZADAS

2.1.1 DO FATO GERADOR DO IR

O Imposto de renda é de competência da União (Art. 153, III, CF), e tem fato gerador na aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anteriormente citado. A base de cálculo é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos produtos tributáveis. Arts. 43 a 45, CTN. Acontece que o pagamento de férias indeferidas por necessidade do serviço não é renda e nem proventos de qualquer natureza, consoante o entendimento sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Para a ocorrência do fato gerador do imposto, conforme preceitua o caput do artigo 43 do Código Tributário Nacional, bem como o inciso III do artigo 153 da Constituição Federal, faz-se necessário que a "renda e os proventos de qualquer natureza" representem uma aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica.

Nessa concepção, rendas e proventos de qualquer natureza são espécies do gênero acréscimo patrimonial, razão pela qual, a hipótese de incidência material da renda e proventos de qualquer natureza é a aquisição de riqueza nova (acréscimo de patrimônio), seja decorrente do capital ou do trabalho ou não.

O Professor YVES GANDRA DA SILVA MARTINS, in "Cadernos de Pesquisas Tributárias", vol. 11, CEUU, 1986, pág. 265, prestigia esse entendimento, quando assim leciona, in verbis:

"O fato gerador é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, que se realiza na ocorrência da elevação patrimonial de valores, bens ou direitos relativos. Por esta razão, explicita o legislador complementar que a renda e os proventos implicam, necessariamente, uma aquisição."

Logo adiante, o mesmo autor complementa:

"A aquisição corresponde a algo que se acrescenta, que aumenta a patrimonialidade anterior, embora outros fatores possam diminuí-Ia".

Dessa forma, ao estudar o instituto da indenização, torna-se imprescindível mencionar a definição do Prof. DE PLÁCIDO E SILVA, in Vocabulário Jurídico", 38 edição, vol. 11/815, 1973, sobre o verbete indenização, que assim afirma:

"Derivado do latim ‘indemnis’ (indene), de que se formou no vernáculo o verbo indenizar (reparar, recompensar, retribuir), em sentido genérico quer exprimir toda compensação ou retribuição monetária, feita por uma pessoa a outrem, para reembolsar de despesas feitas ou para ressarcir de perdas tidas".

Assim, quanto à hipótese de incidência material do Imposto de Renda, o Professor ROQUE ANTONIO CARRAZA, in "Intributabilidade por Via de Imposto Sobre a Renda", artigo publicado na Revista do Direito Tributário nº 39 - Janeiro/Março de 1987, Ed. RT, pág. 165, ensina que:

"na indenização, como todos aceitam, há compensação, em pecúnia, por dano sofrido. Em outros termos, o direito ferido é transformado numa quantia de dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontrava antes do advento do gravante". (grifo nosso)

A título de arremate, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, em sua valiosa obra "Fundamentos do Imposto de Renda". pág. 40/41, destaca que:

"somente constitui renda tributável aquela originada no patrimônio preexistente da própria pessoa, ou seja, a obtida a título oneroso, entendida esta última palavra como o esforço ou risco da aplicação de um patrimônio material ou imaterial, numa determinada atividade, pelo próprio individuo que irá pagar o tributo (aplicação de capital- juros; trabalho - salário)".

Neste sentido, várias ações foram propostas por pessoas físicas, servidores públicos e empregados, contra a União (Fazenda Nacional), com o objetivo de que o Poder Judiciário declarasse a não incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas à título de férias e licença-prêmio, não gozadas por necessidade do serviço, portanto indenizadas.

Nas instâncias inferiores sucederam-se as decisões favoráveis às pessoas físicas, até que essas questões chegaram ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde concluiu-se pelo caráter indenizatório dos valores recebidos a título de férias e licença-prêmio não gozadas por necessidade do serviço, não devendo, ao ver daquela Egrégia Casa, ser exigido o imposto de renda.

Dessa forma, relativamente à licença-prêmio e às férias, foram editadas, respectivamente, as Súmulas nº 136 e 125 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor:

Súmula nº 125: "O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda."

Súmula nº 136: "O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda."

O entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é de natureza indenizatória os valores relativos ao não gozo das férias e da licença-prêmio, e como tal, violaria o art. 43 do Código Tributário Nacional a incidência do imposto de renda.

2.1.2 DAS FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS

Quanto às férias vencidas e proporcionais acrescidas do respectivo terço constitucional, a ruptura do vínculo de emprego por iniciativa do empregador sem justa causa (despedida sem justa causa), dá direito ao empregado a receber o saldo de salários, as férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3.

Se o direito às férias, tanto vencidas como proporcionais, não for usufruído, seja por necessidade de serviço, seja por rescisão do contrato de trabalho imotivado, o pagamento correspondente objetiva apenas compensar o dano ocasionado pela perda do direito de legalmente ausentar-se do trabalho. Há um direito do empregado que gera um dever jurídico correlato do empregador; se esse direito não foi satisfeito na forma, modo e tempo estabelecido, as importâncias equivalentes visam simplesmente a recompor o patrimônio jurídico lesado, inexistindo o acréscimo de riqueza nova imprescindível à caracterização do fato gerador do imposto de renda.


TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS. INDENIZAÇÃO ESPECIAL. SEVERANCE PACKAGE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. FATO GERADOR DO IR NÃO CONFIGURADO.
1. Se o direito a férias, tanto vencidas como proporcionais, não for usufruído, seja por necessidade de serviço, seja por adesão a plano de demissão, o pagamento correspondente objetiva apenas compensar o dano ocasionado pela perda do direito de legalmente ausentar-se do trabalho. Há um direito do empregado que gera um dever jurídico correlato do empregador; se esse direito não foi satisfeito na forma, modo e tempo estabelecidos, as importâncias equivalentes visam simplesmente a recompor o patrimônio jurídico lesado, inexistindo o acréscimo de riqueza nova imprescindível à caracterização do fato gerador do imposto de renda.
2.(...)
3. O pagamento, embora espontâneo, não acresce renda, nem possui natureza salarial, sendo nítido o objetivo de reparar o dano efetivamente sofrido pela perda do emprego.
(TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 91100 Processo 200370000163585 UF: PR Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 04/08/2004 Documento: TRF400098201) (grifo nosso)


2.1.3 DO ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS

Quanto ao adicional de 1/3 das férias, se as férias não gozadas foram indenizadas, mediante a sua conversão em pecúnia, não pode haver incidência do imposto de renda e, sendo o adicional de 1/3 um acessório, segue ele a sorte do principal, não estando, também, sujeito à referida exação.

Sobre o assunto, se manifestou de forma brilhante o Ilustre Desembargador Wellington M de Almeida, no julgamento da Apelação Cível nº 2001.72.00.000377-2/SC, em 20/06/2002:


“Quanto ao adicional de um terço das férias, tanto vencidas omo as proporcionais, também são aplicáveis as mesmas considerações feitas acima às férias, quando convertidas em pecúnia, segundo a regra de que o acessório segue o principal. Com efeito, o adicional de um terço decorre do próprio direito de férias, correspondendo a um valor maior pago por ocasião do gozo desse direito. Não colhe o argumento de que essa verba integra o rendimento mensal no mês em que é paga. Se houvesse o efetivo gozo das férias, evidente a natureza salarial; aqui porém, não se cuida de direito fruído, mas de patrimônio jurídico lesado pela não-fruição do direito. Neste sentido o acórdão desta Corte:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS NÃO GOZADAS.
O pagamento de férias não gozadas por necessidade de serviço, inclusive o adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias, não está sujeito à incidência do imposto de renda (SUM-125 e SUM-136, STJ).”
(AC nº 1998.04.01.044922-2/SC, Rel. Des. Fed. Amir Sarti, Turma de Férias, DJ 17/03/1999, p. 488)””
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. FÉRIAS, LICENÇA-PRÊMIO E APIPS NÃO GOZADAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.
1. Férias e licença-prêmio são benefícios de nítido caráter indenizatório.
2. A conversão em pecúnia desses benefícios, independente do motivo, não altera sua natureza jurídica, não cabendo incidência do IRPF.
( TRF 4ª Região, AC nº 2001.70.00.041821-9/Pr; Rel. Maria Lucia Luz Leiria, in DJ 28/05/2003 )"

Assim, também, é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – FORMA DE DEVOLUÇÃO – RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO ANUAL – DESVIRTUAMENTO DO PEDIDO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 43 DO CTN – ADICIONAL DE 1/3 SOBRE FÉRIAS NÃO-GOZADAS – NÃO-INCIDÊNCIA – ADESÃO AO PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA – NÃO COMPROVAÇÃO – SÚMULA 7/STJ – PRESCRIÇÃO – NÃO-INCIDÊNCIA – TERMO INICIAL – TESE DOS "CINCO MAIS CINCO" – EREsp 286.552/DF.
1. Não se conhece do recurso especial quanto às alegações cujo exame demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 7/STJ.
2.(...)
4. Quando usufruídas as férias, o respectivo adicional de 1/3 tem natureza salarial, estando sujeito à tributação; contudo, se as férias não gozadas foram indenizadas, mediante a sua conversão em pecúnia, não há incidência do imposto de renda e, sendo o adicional de 1/3 um acessório, segue ele a sorte do principal, não estando, também, sujeito à referida exação.
5. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL improvido e recurso do autor conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(Resp 763086 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2005/0106996-2/ Ministra ELIANA CALMON (1114)/ T2 - SEGUNDA TURMA/ 13/09/2005/ DJ 03.10.2005 p. 232). (grifo nosso).

Pelo exposto, mostra-se clara a natureza indenizatória das verbas recebidas a título de FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS E ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS (ART. 143 CLT) ACRESCIDOS DO ADICIONAL DE 1/3 (terço constitucional). Portanto incabível a retenção do imposto de renda.

3. DOS PEDIDOS

Diante do exposto requer:

Citar a União Federal, na pessoa do Exmo. Sr. Procurador da Fazenda Nacional, para, querendo, contestar a ação, sob pena de confissão e revelia;

Ao final, julgar procedente a presente ação, para condenar a Requerida a restituir via requisição de pequeno valor as quantias indevidamente retidas na fonte referente ao períodos de xx/xxxx e xx/xxxx (conforme cálculo em anexo), sobre Férias vencidas e proporcionais e Abono de férias (art.143 CLT) acrescidos do Adicional de 1/3 (terço constitucional), as quais deverá incidir correção monetária a contar dos pagamentos indevidos, calculada conforme a taxa SELIC (Lei 9250/95);

Dispensar o reexame necessário, nos termos do artigo 475, §3º do Código de Processo Civil;

Requer ainda, a condenação da Requerida ao pagamento de honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) sobre o total da condenação e demais cominações legais, bem como o pagamento de custas processuais;

Protesta-se, provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos.

Requer-se por fim que os honorários contratados sejam pagos nos termos da Resolução nº 399/2004 do Conselho da Justiça Federal. Para tanto junta-se o contrato de prestação de serviços com o percentual dos honorários advocatícios contratados.

Dá-se à presente o valor de R$ X.XXX,XX (XXX mil, XXX reais e XXX centavos), conforme o cálculo apresentado (anexo).


Nestes Termos,
Pede Deferimento.



[Cidade], [dia, mês e ano].

[Nome do Advogado]

[OAB do Advogado]