Responsabilidade tributária de terceiros

Por Kiyoshi Harada.

1. Introdução

Normalmente a responsabilidade tributária é do sujeito passivo da obrigação tributária, contribuinte ou responsável definidos, respectivamente, nos incisos I e II, do parágrafo único, do art. 121 do CTN. Contudo, nas hipóteses taxativamente previstas nos artigos 134 e 135 do mesmo diploma legal essa responsabilidade se estende a terceiros.

O objetivo deste estudo é o de distinguir as hipóteses do art. 134 das hipóteses do art. 135 e examinar a jurisprudência do STJ acerca dessa matéria.

2. A responsabilidade nos casos do art. 134

Dispõe o art. 134 do CTN:

"Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório".

Por se tratar de responsabilidade solidária, alguns autores entendem que a responsabilidade das pessoas enumeradas nos incisos I usque VII independe da verificação da impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. O certo é que a própria norma condiciona a responsabilidade solidária de terceiros aí referidos a dois requisitos impostergáveis: a impossibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação principal e o fato de o responsável solidário ter uma vinculação indireta, por meio de ato comissivo ou omissivo, com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Quis o legislador, na verdade, referir-se à responsabilidade subsidiária, porque a solidária não comporta benefício de ordem (parágrafo único do art. 124 do CTN). O certo é que a atribuição de responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro, prevista neste artigo 134, é excepcional, pelo que, suas normas devem ser interpretadas de forma restrita.

Acrescenta o parágrafo único desse artigo que a responsabilidade solidária, em matéria de penalidades, só tem aplicação em relação às de caráter moratório, ou seja, às multas pecuniárias relacionadas com o não pagamento de tributos. As multas decorrentes de descumprimento de obrigações acessórias não são transferidas às pessoas referidas no dispositivo sob comento. Embora nada tivesse dito sobre a correção monetária, não há dúvida de que esta, por decorrer normalmente da mora, inclui-se na responsabilidade do devedor solidário.

Merece exame específico, pela numerosidade de ocorrências, a responsabilidade dos sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Na prática, reina muita confusão, notadamente, com as hipóteses do art. 135.

Na sociedade de pessoas, em tese, o sócio, independentemente de ser dirigente ou não da sociedade, responde pelas obrigações da sociedade de forma solidária e ilimitada. No dizer de Aliomar Baleeiro sociedade de pessoas "são as em nome coletivo e outras, que não se enquadram nas categorias de sociedades anônimas ou por quotas de responsabilidade limitada"(1). Na sociedade por cotas de responsabilidade limitada o sócio só responde até o limite do capital subscrito. Esta sociedade caracteriza-se pelo fato da irresponsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade, quando seu capital está integralizado. Não há como confundir as duas espécies de sociedades.

Antes de mais nada, cumpre verificar se foram esgotados os meios de cobrança contra a sociedade, pois, como se depreende do texto legal, a responsabilidade solidária somente surge na hipótese de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Ao depois, cabe verificar se se trata de sociedade de pessoa, e não de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Em seguida é preciso verificar quanto à intervenção ou omissão do sócio nos atos de que foi responsável na situação configuradora do fato gerador da obrigação tributária. É que não há no nosso sistema jurídico a figura da responsabilidade objetiva em relação a particulares, restrita que está às hipóteses de atos comissivos ou omissivos praticados pelo Estado ou pelos concessionários de serviço público, nos termos do § 6º, do art. 37, da CF.

Não pode o sócio ser responsabilizado sem culpa subjetiva. Por isso, o disposto no art. 124, II, do CTN deve ser interpretado de forma sistemática e em conexão com o art. 134, do CTN. Não basta que a lei diga que a pessoa expressamente nela designada é responsável solidário, como o faz o art. 13 da Lei nº 8.620/93, por exemplo. Além de violar o texto constitucional retro apontado, essa lei invadiu o campo reservado à lei complementar (art. 146, III, b, da CF). Daí a sua aplicação conjugada com o art. 134, do CTN conforme jurisprudência do STJ(2).

Finalmente, cumpre analisar o requisito da liquidação de sociedade de pessoa. O que vem a ser liquidação?

Liquidação é "meio pelo qual a sociedade mercantil, sob a mesma firma, com cláusula - em liquidação - dispõe do seu patrimônio, fazendo ajuste final de suas contas, terminando as operações encetadas, cobrando créditos, pagando suas dívidas, vendendo os remanescentes do seu fundo de negócio e distribuindo, por fim, entre os sócios, o ativo líquido ou os prejuízos que se verifiquem, segundo estabelecer a lei ou o contrato social" (3).

A liquidação, portanto, pressupõe dissolução da sociedade. Na sociedade de pessoa promove-se o distrato social.

Dissolvida a sociedade por deliberação dos sócios a expressão "em liquidação" passa a integrar a sua denominação e ela passa a dispor de seu patrimônio promovendo operações de cobrança dos créditos; pagamentos de dívidas; vendas de bens do ativo; e finalmente distribuindo, entre os sócios, o ativo líquido ou os prejuízo apurados de conformidade com a lei e o contrato social.

Estando a sociedade em fase de liquidação, verificada a impossibilidade de o seu ativo não ser suficiente para pagamento dos créditos tributários, respondem solidariamente com a sociedade os seus sócios. Contudo, essa responsabilidade limita-se apenas aos créditos tributários a que deram causa os sócios por seus atos comissivos ou omissivos. Não cuida o dispositivo sob comento de prática de ato ilegal ou contrário ao contrato social ou ao estatuto, nem de ato praticado com excesso de poder de que trata o artigo 135 do CTN. A responsabilidade dos sócios deriva simplesmente de sua condição de sócio de sociedade de pessoas, onde vige o princípio da responsabilidade solidária e ilimitada. Só que o CTN, de forma legítima, afastou a responsabilidade objetiva, exigindo a comissão ou omissão dos sócios nos fatos que ensejaram o desencadeamento da obrigação tributária (ocorrência do fato gerador).

Neste particular, não concordamos com o ensinamento de Hugo Brito Machado que parte da premissa de que o regime jurídico da sociedade de pessoa implica responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios que a compõem. São suas as palavras: "E não obstante na cabeça do artigo esteja dito que a responsabilidade de que se cuida nesse dispositivo diz respeito apenas aos atos nos quais intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis, em última análise a responsabilidade do sócio, prevista no inciso VII, depende exclusivamente de sua condição de sócio. Por isto é que restringe às sociedades de pessoa, nas quais a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade é solidária e ilimitada"(4).

A doutrina há que se adaptar à realidade legislativa, e não o contrário. Nem a Corte Suprema pode agir como legislador positivo. Se a própria lei, para fins tributários, condicionou a responsabilização do sócio de sociedade de pessoa à presença de dois requisitos enumerados não há como pretender dispensar tais requisitos, invocando-se o regime jurídico da sociedade de pessoa que conduz à responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios. Inaplicável, ao caso, o art. 110 do CTN.

Para finalizar, não cabe à luz desse dispositivo sob comento cogitar de dissolução irregular de sociedade para promover a responsabilização pessoal do sócios.

3. A responsabilidade nos casos do art. 135

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado".

Vimos que o art. 134 cuida de responsabilidade solidária, na verdade subsidiária, das pessoas referidas nos incisos I a VII. O art. 135 cuida da responsabilidade pessoal das pessoas referidas nos incisos I a VII, do art. 134 (inciso I), dos mandatários, prepostos e empregados (inciso II), e dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III).

Exatamente porque a responsabilidade é pessoal em todos os casos elencados no art. 135 o crédito tributário deve, necessariamente, resultar de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Em todas essas hipóteses, ocorre a responsabilidade por substituição e não apenas responsabilidade solidária estritamente no caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, como nos casos elencados no artigo antecedente. Essa responsabilidade por substituição, outrossim, inclui todas as penalidades, bem como as obrigações acessórias.

Repita-se, nos expressos termos do caput do art. 135, somente obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto acarretam a responsabilidade pessoal do administrador, sócio ou não. Exemplo de ato praticado com infração de lei é o contrabando ou descaminho. Caso típico de ato praticado com infração de contrato social é a hipótese em que o administrador (sócio ou não) realiza negócios jurídicos fora do ramo de atividade da sociedade. É o caso, por exemplo, de um dirigente empresarial do setor de compra e venda de calçados que resolve efetuar operações de compra e venda de gados. A responsabilidade pelo pagamento do tributo resultante dessa operação fica atribuída exclusivamente àquele dirigente empresarial. Ato praticado com excesso de poder significa qualquer ato praticado pelo administrador extrapolando suas atribuições, normalmente definidas no contrato social ou estatuto, de sorte que, nesse caso, infringe também a disposição contratual ou estatutária.

Na análise do art. 135 é importante salientar que não cabe ao contribuinte fazer a prova negativa dos fatos (excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto). O Código de Processo Civil, inspirado na legislação italiana e perfilhando os posicionamentos doutrinários de BETTI e de CHIOVÊNDA prescreve em seu art. 333:

"O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor".

Como se vê, pelo Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, enquanto que incumbe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

Fato constitutivo é aquele que faz nascer o direito, isto é, enseja a criação de uma relação jurídica. No caso, é o crédito tributário constituído contra as pessoas referidas no art. 135 do CTN. Fato extintivo é aquele que tem o condão de fazer cessar a relação jurídica como, por exemplo, o pagamento de aluguel na ação de despejo por falta de pagamento. Fato impeditivo é aquela circunstância que obsta a produção de efeito regular que deveria decorrer de um determinado fato como, por exemplo, a compra e venda celebrada com um menor. Fato modificativo é aquele superveniente que, sem excluir ou impedir a relação jurídica, enseja sua modificação como, por exemplo, pagamento parcial de uma dívida objeto de cobrança. Essas regras, contudo, não são absolutas. Às vezes o réu, sem negar absolutamente os fatos imputados pelo autor, alega outros fatos que importam na negação daqueles aduzidos pelo autor, hipótese em que compete-lhe o ônus da contraprova. Da mesma forma, a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos nem sempre cabe apenas ao réu. Pode-se dizer que o ônus da prova deve ser repartido equilibradamente entre as partes, cabendo a quem afirmar ou agir, ou seja, cada parte deve fornecer os elementos de prova da alegação que fizer. Assim, o ônus da prova é de quem alega a existência ou inexistência de um fato do qual pretenda induzir uma relação jurídica.

Dessa forma, como a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, referida no inciso III, do art. 135, deriva, não de sua condição de sócio da sociedade, mas de administrador de bens alheios, é preciso que o fisco comprove a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme se trate de sociedade empresarial ou de sociedade sem fins lucrativos. Se o fisco constituir o crédito tributário contra diretor, gerente ou representante de sociedade empresarial ou de sociedade civil deve comprovar que aquele crédito resultou de ato praticado com excesso de poder ou infração de lei, contrato ou estatuto, enquanto administrador de bem alheio.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, conforme ementa abaixo:

"EMENTA - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. UNIFORMIZAÇÃO DA MATÉRIA PELA 1ª SEÇÃO DESTA CORTE. PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que conheceu de agravo de instrumento e proveu o recurso especial da parte agravada.
2. O acórdão a quo, nos termos do art. 135, III, do CTN, deferiu pedido e inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da execução fiscal, referente aos fatos geradores da época em que pertenciam à sociedade.
3. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente, e não apenas quando ele simplesmente exercia a gerência da empresa á época dos fatos geradores.
4. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).
5. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN).
6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta Corte Superior.
7. Matéria que teve sua uniformização efetuada pela egrégia 1ª Seção desta Corte nos EREsp nº 260107/RS, unânime, DJ de 19/04/2004.
8. Agravo regimental não-provido." (AgRg no Ag nº 930334/AL, Rel. Min. José Delgado, DJ de 1-2-2008, p. 447; RT-872/195).

Outrossim, a Portaria nº 180, de 25-10-2010, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional só permite a inclusão como responsável solidário na CDA mediante declaração fundamentada da autoridade competente da RFB ou da PGFN acerca da existência de uma das quatro situações: excesso de poderes; infração à lei; infração ao contrato social ou estatuto, e dissolução irregular da pessoa jurídica (art. 2º).

Uma questão que vinha sendo tratada de forma equivocada pela jurisprudência de nossos tribunais consistia na responsabilização pessoal do dirigente pelo não recolhimento do tributo devido, sob o fundamento de que houve infração legal. Sem dúvida, o não pagamento de tributo no prazo legal configura infração, da mesma forma que o inadimplemento de qualquer tipo de obrigação. Só que, no caso, o tributo não resultou da infração praticada, como exige o dispositivo sob comento pela simples razão de que a infração ocorreu após a constituição regular do crédito tributário.

Hoje, essa questão já está superada com a edição da Súmula nº 430 do STJ:

"O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente." (5)

4. Como a jurisprudência vem tratando essa questão

A jurisprudência do STJ, freqüentemente, tem combinado a hipótese de responsabilidade solidária prevista no inciso VII, do art. 134 (liquidação de sociedade de pessoas), com a hipótese de responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado prevista no inciso III, do art. 135 do CTN. Essa combinação, contudo, nem sempre é possível.

No primeiro caso, a responsabilidade solidária decorre da condição de sócio da sociedade de pessoas, observados os requisitos do caput do art. 134. No segundo caso, a responsabilidade, que é pessoal, decorre da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, e não da condição de sócio. Aliás, neste último caso, para ser responsabilizado nem é preciso ser sócio, pois a responsabilidade decorre diretamente dos atos praticados com excesso de poderes ou com infração de lei, contratos ou estatutos. Por isso, opera-se a responsabilização pessoal por substituição. Daí porque estranho incluir a dissolução irregular de sociedade no rol de infrações a lei, porque o ato de dissolução de sociedade não pode ser consumado senão pelos seus respectivos sócios. Um dirigente, um administrador ou um representante da pessoa jurídica contratado não tem poder para dissolver a sociedade.

Entretanto, a tendência da jurisprudência do STJ é a da aplicação conjugada das hipóteses do art. 134, VIII e do art. 135, III, do CTN, criando a hipótese de dissolução irregular de sociedade, conforme se verifica das Ementas abaixo:

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - CITAÇÃO NA PESSOA DO SÓCIO-GERENTE RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN.
1. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.
2. Não demonstrada a dissolução irregular da sociedade, a prova em desfavor do sócio passa a ser do exeqüente (inúmeros precedentes).
3. Nesse caso, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.
4. Prevalece, também, nesta Corte, o entendimento de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à lei.
5. Agravo regimental não provido" (AgRg no Ag nº 1032831/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 06-08-2002).

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. FATO GERADOR ANTERIOR AO INGRESSO DO SÓCIO NA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A responsabilidade do sócio, que autoriza o redirecionamento da execução fiscal, ante a dissolução irregular da empresa, não alcança os créditos tributários cujos fatos geradores precedem o seu ingresso na sociedade, como é próprio da responsabilidade meramente objetiva. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
2. Agravo regimental improvido" (AgRg no Resp nº 1140372/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 17-05-2010 - RDDT vol. 179, p. 173).

No mesmo sentido: AgRg no Resp nº 1034238/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 4-5-2009 e AgRg no Resp nº 1153339/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 2-2-2010.

A aplicação do preceito do inciso III, do art. 135 aos casos de liquidação de sociedades por cota de responsabilidade limitada, como vem sendo feita, viola o princípio da legalidade tributária. Sociedade de pessoas não se confunde com a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, como já vimos. Não se pode utilizar da analogia em relação aos elementos constitutivos da obrigação tributária. Aliás, este fato está expresso no § 1º, do art. 108, do CTN:

"O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei".

Contudo, ante a realidade jurisprudencial do STJ é preciso definir o que se entende por dissolução irregular de sociedade. Pode um terceiro, que não seja sócio, dissolver a sociedade? Parece-nos que não. Dissolução é ato privativo dos sócios. Logo, não faz sentido a aplicação do inciso III, do art. 135 em relação a um administrador que não seja sócio.

Mas, o que significa dissolução irregular? É o fato de não ter dado baixa, ou melhor, não ter logrado cancelar a inscrição da sociedade dissolvida na repartição fiscal competente? Dar baixa do CNPJ é tarefa impossível para sociedade dissolvida por razões de inviabilidade financeira ou econômica, o que acontece na maioria dos casos. Se tiver qualquer pendência tributária (multa ou tributo em aberto) não será possível a baixa na Receita Federal. Se a abertura de firma é difícil, o seu encerramento é bem mais complicado. São "n" exigências burocráticas, não previstas em lei, que devem ser satisfeitas eletronicamente para lograr a baixa do CNPJ. As exigências fiscais, no caso, equivalem à obrigatoriedade de prévio pagamento de todos os débitos como condição para pleitear a recuperação judicial ou extrajudicial de empresa em dificuldade financeira.

Se a falta de baixa na repartição fiscal significar dissolução irregular, a acarretar responsabilidade pessoal do sócio, como tem entendido a jurisprudência, parece óbvio que estamos diante de nova hipótese de responsabilização pessoal de sócio, que não tem amparo no citado art. 135, III, do CTN. Afinal, não conseguir obter baixa na repartição fiscal, motivado por crédito tributário em aberto não configura, nem pode configurar, infração de lei, contrato ou estatuto, muito menos, o ato de dissolução pode ser reputado como tendo sido praticado com excesso de poderes. As enumerações da lei para responsabilização de terceiros são taxativas.

Na verdade, enxergar figura infracional onde não há previsão expressa na lei viola ostensivamente o art. 112 do CTN:

"A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação."

Ora, ao dissolver a sociedade por inviabilidade econômica ou financeira os sócios não praticam atos com excesso de poderes, nem incorrem em prática ilegal ou contra dispositivo do contrato social ou de estatuto. Ainda que essa situação fática ensejasse dúvida quanto ao enquadramento no art. 135, III, do CTN a interpretação deveria favorecer o contribuinte nos precisos termos do art. 112, I, do CTN.

Essa jurisprudência precisa ser revista à luz da realidade atual em que sociedade dissolvida não consegue obter baixa na repartição fiscal, ainda que tenha arquivado o instrumento de dissolução na JUCESP, ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, conforme se trate de sociedade empresarial ou de sociedade sem fins lucrativos.

Nesses casos, deve-se afastar a aplicação do art. 135, III, do CTN, que cuida dos casos de infrações praticadas por diretores, gerentes e representantes de sociedades empresárias, sócios ou não, aplicando-se apenas o art. 134, do CTN, responsabilizando solidariamente os sócios no caso de liquidação de sociedade de pessoas, mas exclusivamente naquelas hipóteses em que os referidos sócios, por omissão ou por ato comissivo, tenham contribuído para a concretização do fato gerador da obrigação tributária. Nesse caso, não se cogita de infração, bastando o estado de liquidação da sociedade, além dos requisitos do caput.

Notas

(1) Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 434.

(2) Resp nº 811692, Rel. Min. José Delgado, DJ de 2-5-2006, p. 269; Resp nº 724077, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 11-4-2006, p. 242.

(3) Pedro Nunes. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 151.

(4) Comentários ao código tributário nacional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 581-582.

(5) A posição do STF era nesse sentido de há muito tempo: RE nº 85.241, RT. 85/946; RE nº 97.529, RTJ 105/1262.

Artigo de Kiyoshi Harada, sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

Pequenas empresas não conseguem entrar no Refis

Micro e pequenas empresas inscritas no Supersimples não têm conseguido obter nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) o direito de parcelar suas dívidas no Refis da Crise.

Existem decisões contrárias aos contribuintes em pelo menos três das cinco regiões que compõem a segunda instância da Justiça Federal. A Lei nº 11.941, de 2009, que instituiu o Refis da Crise, não impede a adesão das microempresas e empresas de pequeno porte.

Mas a Portaria Conjunta da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nº 6, editada posteriormente, traz essa restrição, que passou a ser questionada na Justiça. Como essas empresas recolhem de forma unificada os tributos federais, estaduais e municipais e o parcelamento só abrange dívidas contraídas com a União, os desembargadores têm considerado que seria inviável a inclusão desses contribuintes no parcelamento.

No início de março, a 4ª Turma do TRF da 3ª Região (que abrange São Paulo e Mato Grosso do Sul) decidiu, por unanimidade, a favor da União. Os desembargadores reformaram decisão de primeira instância em ação proposta pela Associação Nacional de Restaurantes (ANR), que reúne 180 associados. O juiz tinha decidido que as empresas do Supersimples poderiam parcelar as dívidas apenas com a União pelo Refis da Crise, o que foi modificado agora no TRF. A decisão, no entanto, ainda não foi publicada.

No tribunal, o procurador da Fazenda Nacional em São Paulo Leonardo de Menezes Curty, que fez sustentação oral, alegou que uma eventual decisão ao determinar a inclusão dessas dívidas e uma posterior separação do que seria pago ao Estado, União e município extrapolaria o que pode ser determinado pelo Poder Judiciário. Isso porque criaria um novo tipo de parcelamento que a lei não previu.

A Fazenda também argumentou que a União não poderia conceder o parcelamento de tributos estaduais e municipais porque a Constituição veta que a União conceda benefícios com tributos que são devidos aos Estados e municípios. Por último, afirmou que o Supersimples só poderia ser regulamentado por meio de lei complementar.

Por isso, como o Refis da Crise foi instituído por lei ordinária, não poderia ser aplicado à essas empresas. A Associação Nacional de Restaurantes também apresentou suas argumentações. De acordo com Carlos Augusto Pinto Dias e Luiz Pamplona, do escritório Dias e Pamplona Advogados, que fizeram a defesa da ANR, a lei que instituiu o Refis não fez nenhuma vedação à participação das empresas no Supersimples e isso não poderia ser estabelecido por portaria. Além disso, alegaram que a Constituição prevê um tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas.

"Nesse caso estão sendo prejudicadas ao não poderem parcelar seus débitos", afirma Pamplona. Para eles, o parcelamento seria viável já que todos os débitos das empresas no Supersimples são administrados pela Receita. Diante da negativa do tribunal, os advogados afirmam que aguardarão a publicação do acórdão para recorrer aos tribunais superiores.

O Tribunal Regional Federal do sul (4ª Região) também aceitou a argumentação da Fazenda Nacional e rejeitou recurso da Associação de Joinville e Região da Pequena, Micro e Média Empresa (Ajorpeme). Os desembargadores afirmaram que o legislador federal não tem competência para estender benefício fiscal a tributos não administrados pela União, sob pena de violação à competência tributária dos demais entes federativos e afronta à Constituição.

Para o advogado da Ajorpeme, Thiago Vargas, do escritório Schramm, Hofmann e Vargas Advogados Associados, a decisão já era esperada porque o tribunal vinha decidindo nesse sentido em casos análogos. Como a diretoria da Ajorpeme achou por bem não interpor recursos, o caso já foi encerrado na Justiça.

Decisões de desembargadores da 5ª Região (nordeste) também têm negado o pedido das empresas com o mesmo entendimento utilizado nas outras regiões de que não se poderia estender o parcelamento para débitos estaduais e municipais.

Fonte: Valor Econômico.

Disputa de ICMS em venda on-line atinge consumidor

Em Salvador (BA), uma transportadora já acumula mais de mil produtos em seu galpão. A disputa fiscal entre Estados sobre o sistema de tributação em vendas feitas pela internet acabou atingindo os consumidores, que tiveram produtos retidos em barreiras fiscais.

A polêmica sobre o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) do comércio eletrônico começou quando Bahia, Mato Grosso e Ceará decidiram cobrar parte do tributo recolhido nos Estados de origem dos produtos, como São Paulo.

Nas compras on-line, o imposto é pago no Estado onde está sediado o centro de distribuição das lojas, geralmente São Paulo ou Rio de Janeiro. Outros Estados dizem que perdem grande arrecadação com isso. As empresas pontocom argumentam que já recolheram os impostos na origem e que, por isso, não deveriam pagá-los novamente ao entregar o produto. A Bahia, que iniciou a cobrança em fevereiro deste ano, nega que a medida seja ilegal.

Para evitar a cobrança, as empresas decidiram ir à Justiça -- ao menos 13 delas já obtiveram liminar favorável. Caso contrário, os produtos acabam retidos com as transportadoras, que se tornam responsáveis pela guarda, até que o tributo seja pago.

Fonte: Folha Online.

Receita diminui para R$ 1,6 bilhão estimativa da renúncia fiscal com a correção do Imposto de Renda

O adiamento da correção da tabela do Imposto de Renda diminuiu a previsão de impacto da medida sobre os cofres públicos. De acordo com a Receita Federal, a estimativa de renúncia fiscal decorrente do reajuste de 4,5% na tabela caiu de R$ 2,2 bilhões para R$ 1,6 bilhão.

Segundo o secretário da Receita Federal, Carlos Alberto Barreto, a estimativa foi revista para baixo porque os números iniciais levavam em conta o ano inteiro. Agora, a Receita refez os números a partir de abril, embora a medida provisória com a correção nem tenha sido editada pelo governo e não haja previsão para o Congresso Nacional votar o tema.

De acordo com o coordenador de Previsão e Análise da Receita, Raimundo Elói de Carvalho, é impossível para o governo fazer a correção retroativa ao início do ano. “As empresas teriam de revisar todos os comprovantes de pagamento e refazer as contas, o que tornaria inviável a aplicação retroativa da correção”, alegou. Com base em números da Receita Federal, o Ministério do Planejamento divulgou ontem (21) que a estimativa de receitas em 2011, excluídas as contribuições para a Previdência Social, foi revista para R$ 619,270 bilhões, valor R$ 511 milhões menor que o anunciado no fim de fevereiro, quando o Planejamento havia anunciado o corte de cerca de R$ 50 bilhões no Orçamento. Elói afirmou que a maior parte dessa redução se deve à correção da tabela do Imposto de Renda. O impacto fiscal, no entanto, foi atenuado por causa da arrecadação recorde em janeiro e fevereiro. “Se não fosse a correção, certamente haveria crescimento na previsão de receita”, admitiu o coordenador da Receita.

Fonte: Agência Brasil.

Regulação mais eficiente e menos invasiva

Nenhuma liberdade é absoluta, nem poderia ser, sob pena de tornar insuportável a convivência social. A vida em sociedade implica restrições à liberdade. São inúmeros os exemplos colhidos do dia a dia: sinais de trânsito, limitações à construção etc. Atualmente, contudo, tem se percebido uma tendência cada vez maior de restrições estatais, retirando dos cidadãos e da família algumas opções básicas sobre seus próprios rumos. Discute-se limitações ao bronzeamento artificial, proibição do fumo em praças e praias, ingredientes de produtos ou locais de colocação de alimentos nas prateleiras de supermercados, por exemplo.

Há dois pontos contra os quais a sociedade deve estar igualmente atenta: contra o voluntarismo regulatório - em regulação, a boa intenção apaixonada costuma ser perigosa - e contra o comodismo de alguns indivíduos, que preferem que o Estado tutele a sua vida ou da sua família, ao invés de ele próprio tomar as suas decisões - para alguns, por exemplo, é bem mais fácil deixar para o Estado a função de proibir determinadas propagandas infantis do que educar e limitar os seus filhos a não consumirem esses produtos.

A República e a democracia constituem a maturidade institucional de uma sociedade, na qual ela própria se dirige. Não podemos admitir retrocessos paternalistas nessas conquistas.

Qualquer restrição à liberdade só pode ser cogitada em função de determinado valor constitucional - não de determinada concepção pessoal deste ou daquele agente público - e diante da demonstração de que não existe outro meio menos restritivo para se alcançar tal valor. Não podem se fundamentar em retórica e abstrata invocação de expressões indeterminadas como interesse público, necessidades sociais, saúde pública ou desenvolvimento nacional. Mas, por outro lado, têm que ser eficazes para atender aos valores constitucionais e legais visados.

Como essa demonstração é complexa e na maioria das vezes não se satisfaz apenas com análises jurídicas, demandando o apoio de economistas, estatísticos, biólogos, engenheiros, é muito temerário que o seu controle seja feito apenas posteriormente à edição da restrição.

Para esse objetivo as audiências e consultas públicas, por exemplo, são instrumentos importantes, mas não suficientes. O ente regulador deve colher as impressões da sociedade, mas não se limitar a elas, devendo também produzir com independência e competência técnica o próprio arcabouço fundamentador da sua pretensão normatizadora, submetendo, sem paixões, esse próprio estudo prévio ao debate.

É para suprir essas necessidades que começa a se discutir no Brasil a implantação de um sistema prévio de Análise de Impacto Regulatório (AIR), a integrar o processo administrativo de edição das normas, já existente na maioria dos países da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

O objetivo é avaliar previamente a razoabilidade das decisões regulatórias do Estado, os seus prováveis custos diretos e indiretos, externalidades positivas e negativas, os benefícios esperados e os meios necessários para atingi-los. Não raro acontece que até a mais bem-intencionada das medidas regulatórias acabe, na prática, gerando efeitos contrários aos por ela pretendidos.

Há três pressupostos a serem considerados sobre a AIR.

O primeiro é a necessidade de coordenação entre as instâncias regulatórias, a fim de se evitar contradição de normas administrativas, insegurança jurídica e conflitos. A coordenação atende também ao princípio constitucional da eficiência, evitando desperdício de tempo, dinheiro e pessoal com a realização de trabalhos duplicados e otimizando-se as pesquisas e experiências administrativas, impedindo que a cada novo projeto regulatório se parta sempre do zero.

O segundo pressuposto é o da manutenção da independência das agências reguladoras, que receberam da lei autonomia reforçada em relação à chefia do Executivo. Trata-se de coordenar sem tirar a independência. A sistemática de AIR deve, entre os meios adequados para assegurar a desejada coordenação, ser o menos restritivo possível à independência das agências reguladoras, já que de fato a necessidade de coordenação é por natureza potencialmente conflitante com a independência.

O terceiro pressuposto diz respeito à abrangência da AIR. Ela não pode ser vista como uma imposição apenas às agências reguladoras independentes, mas uma instância de coordenação de todas as instâncias governamentais com competências regulatórias.

O âmago da Análise de Impacto Regulatório (AIR) é fazer com que as liberdades das pessoas e empresas, como o bem mais sagrado em um estado democrático de direito, não sejam sacrificadas desnecessariamente, por incompetência, paixões pessoais, desconhecimento da realidade a ser regulada, pressa ou amor aos holofotes das pessoas que ocasionalmente estiverem exercendo a função de regulador.

Por Alexandre S. de Aragão.

Fonte: Valor Econômico.

Juízes federais decidem hoje se entram em greve

Os juízes federais decidem nesta quinta-feira (24) se entram em greve por aumento de salário ou se organizam uma paralisação marcada para o dia 24 de abril.

A categoria reivindica o reajuste de 14,69% do salário e a equiparação nos direitos e garantias concedidos ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União.

Outro pedido é uma maior segurança para os juízes que cuidam de casos que envolvem o crime organizado.

Segundo a categoria, muitos juízes têm sido ameaçados e não recebem a proteção da Polícia Federal.

Os cerca de 2.000 juízes poderão votar nas assembleias da Ajufe (Associação dos Juízes Federais do Brasil), que acontecem nos tribunais regionais federais ou na internet.

A apuração acontecerá na sexta-feira e a divulgação do resultado será feita na segunda-feira.

A greve seria inédita - a categoria só parou uma vez, por um dia, em 2000. A tese de paralisação de um dia é que tem mais força entre os juízes no momento.

Fonte: Folha de S. Paulo.

Indústria consegue alterar texto de MP

A Câmara dos Deputados atendeu às reivindicações do Sindicato Nacional da Indústria da Construção Pesada (Sinicon) e alterou a redação da Medida Provisória (MP) nº 510, de 2010, que trata de consórcios. Com a aprovação do novo texto na terça-feira, ainda que as empresas participantes de consórcios passem a responder solidariamente pelas dívidas tributárias federais dos demais integrantes do grupo, essa responsabilidade será proporcional à participação de cada um no negócio. A medida provisória agora segue para análise do Senado.

A possibilidade de responder solidariamente, no entanto, já sinaliza uma alteração nas regras vigentes, em que a responsabilidade conjunta das consorciadas só vale para as dívidas trabalhistas, em licitações e nas relações de consumo. A MP n º 510 derruba o parágrafo 1º do artigo 278 da Lei das Sociedades Anônimas - nº 6.404, de 1976 -, que excluía essa presunção de solidariedade.

Para a assessora jurídica do Sinicon, Tatiane Ollé Colman, o texto aprovado atende às reivindicações do sindicato. "Não somos contra a responsabilidade solidária tributária, desde que as empresas respondam de acordo com a participação no consórcio", afirma.

A redação da Câmara também deixou mais clara a questão da tributação dos consórcios, contida no artigo 1º da MP. O dispositivo prevê que os consórcios deverão cumprir "as respectivas obrigações tributárias sempre que realizarem negócios jurídicos em nome próprio, inclusive na contratação de pessoas jurídicas e físicas, com ou sem vínculo empregatício". Foi acrescentando, no entanto, que as disposições não se aplicariam ao Imposto de Renda, à CSLL, ao PIS/Pasep e à Cofins.

O texto original dava margem para que a fiscalização pudesse tributar diretamente o resultado dos consórcios, o que é feito separadamente pelas empresas, segundo Tatiane Colman. Com a nova redação, segundo a assessora, está mais transparente que a intenção é apenas facilitar algumas operações, como a contratação direta de empregados e a emissão de notas para a aquisição de mercadorias e serviços e a retenção de impostos. "Assim fica mais fácil para que os consórcios possam cumprir as obrigações acessórias em nome do consórcio e da empresa líder", diz.

Fonte: Valor Econômico.

Limitada não paga IR sobre ágio

A estratégia de empresas limitadas que, para fugir do Imposto de Renda (IR), transformavam-se em sociedades anônimas e, assim, evitavam o recolhimento do tributo sobre investimentos recebidos - contabilmente registrados como ágio - pode cair em desuso. Em um precedente da 1ª Seção de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)) - órgão que analisa os recursos de contribuintes contra autuações do Fisco - os conselheiros entenderam que as limitadas possuem o mesmo direito das companhias abertas, que hoje já não pagam o IR sobre essas operações.

O caso julgado é de uma empresa de automação de Campinas (SP), que deixou de pagar o imposto sobre R$ 80 milhões de reserva de ágio.

O ágio é a diferença entre o valor que um comprador de um título paga e o valor nominal do papel. É comum que essa diferença seja equivalente à expectativa de rentabilidade futura da empresa.

De acordo com o voto vencedor do conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, a reserva de ágio não deve transitar pelas contas de resultado da empresa e, consequentemente, não deve compor o lucro comercial, que é a base de cálculo do IR. "Reforça ainda mais esse meu entendimento ao verificarmos que a Lei das SA disciplina minuciosamente os itens que devem compor a apuração do resultado do exercício sem qualquer menção ao ágio", declarou. "Desse modo, o ágio na aquisição de cotas de capital das sociedades de responsabilidade limitada devem ter o mesmo tratamento." Segundo o conselheiro, para que o ágio integrasse o lucro seria necessário que a lei do IR estipulasse isso expressamente.

Em março de 1999, a empresa paulista aumentou seu capital, sendo R$ 80 milhões a título de reserva de ágio. A empresa aplicou o regulamento do IR e o Decreto nº 3.708, de 1919, para não pagar o tributo sobre o montante. O regulamento do IR determina que as importâncias creditadas como reserva de capital a título de ágio, na emissão de ações, não são computadas na determinação do lucro real. Já o decreto impõe que quanto às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, serão observadas as disposições da Lei das Sociedades Anônimas no que não for regulado no estatuto social.

Ao discordar desse entendimento, a Receita Federal autuou a empresa. Argumentou que, por se tratar de uma empresa limitada, deveria ser recolhido IR sobre o ágio. "Se a limitada emite cotas subscritas e há ágio, defendemos que esse valor deve ser incluído na base de cálculo do IR e da CSLL em razão do que diz o regulamento do IR, que só fala em valores mobiliários, ou seja, empresas de capital aberto", diz o procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado. A PGFN estuda a possibilidade de recorrer.

Na avaliação de especialistas, a decisão representa uma quebra de paradigma. Segundo o tributarista Paulo Cesar Ruzisca Vaz, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados, foi emitido um importante precedente. "O mercado procurava um meio de evitar a transformação das limitadas em empresa de capital aberto", afirma o advogado. A prática dessa transformação legal sempre foi comum quando limitadas subscrevem capital e há reserva de ágio. "E isso também era o mais seguro, justamente para evitar uma autuação fiscal", explica a advogada Eloisa Barros Curi, do escritório Demarest & Almeida Advogados. Mas a advogada reconhece que a decisão do Carf é um bom sinal para as empresas. "Antes só havia soluções de consulta da Receita Federal em sentido contrário."

Entre as obrigações adicionais das empresas de capital aberto estão a publicação regular de balanços e, se há sócio estrangeiro, possíveis ônus relacionados à legislação do país lá fora. O advogado tributarista Igor Nascimento de Souza, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, reforça a relevância da ação pelo fato de ter sido proferida por um conselheiro representante do Fisco no conselho. "A partir de agora, a tendência é que as limitadas assumam mais o risco de não pagar IR sobre ágio", diz.

Fonte: Valor Econômico.

Tributação em aposentadoria incide apenas acima do teto

O desconto previdenciário deve incidir somente sobre o valor que exceder o teto salarial, conforme o que prevê a Constituição Federal. Com esse fundamento, a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso acolheu o Mandado de Segurança interposto por servidor público estadual aposentado que comprovou a tributação errônea sobre seus proventos.

Ele era tributado com uma alíquota de 11% sobre a totalidade de seus proventos, e não apenas sobre a diferença entre o valor que recebe acima do teto. O relator do Mandado de Segurança, desembargador Márcio Vidal, explicou que sobre os proventos de aposentadoria e de pensões concedidas aos servidores públicos incidirá a contribuição previdenciária sobre o valor que ultrapassar o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

O magistrado ressaltou que o desconto previdenciário deve incidir tão somente sobre o valor que exceder o teto salarial, em consonância com o parágrafo 18 do artigo 40 da Constituição. Ele assinalou ainda que não há dúvidas de que somente o que superar o teto salarial deve ser tributado, não havendo possibilidade alguma de as legislações estaduais que vierem a instituir o sistema previdenciário em âmbito regional se desviarem dessa diretriz. Do contrário, consistiriam em distinção entre os aposentados, criando mecanismo de desigualdade.

A decisão unânime foi conferida pelos votos dos desembargadores Márcio Vidal, relator, José Tadeu Cury, primeiro vogal, Rubens de Oliveira Santos Filho, segundo vogal, e Juracy Persiani, terceiro vogal convocado, que consideraram que a contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadorias e pensões fica limitada ao percentual mencionado, incidente sobre valor que exceder o limite máximo estabelecido para os benefícios.

De acordo com os autos, o servidor público estadual está aposentado desde maio de 2009, percebendo remuneração no valor de R$ 11.290,67. Apesar de sua inatividade, a Administração Pública Estadual prosseguiu com o desconto de 11%, a título de contribuição previdenciária, sobre a totalidade dos proventos.

Conforme o autor, seu direito líquido e certo foi ferido, pois o parágrafo 18 do artigo 40 da Constituição Federal preceitua que a tributação dos inativos incidirá sobre o valor que ultrapassar o teto previdenciário. A defesa dele, afirmou ainda que a Lei Estadual 202/2004, que prevê o desconto sobre a totalidade dos vencimentos para aqueles que se aposentaram depois de 31 de dezembro de 2003, violaria a Constituição. Solicitou que o desconto previdenciário de 11% incidisse somente sobre o que exceder o teto previdenciário. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-MT.

Fonte: ConJur.

Lei Geral é exemplo de reforma tributária, diz Fecomercio

A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa deveria ser um exemplo a ser seguido entre os entes governamentais quando o assunto é reforma tributária. É o que diz nota divulgada pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (Fecomercio) nesta segunda-feira (21).

O texto diz que "governos (Federal, Estadual e Municipal) precisam acertar seus muitos interesses conflitantes em prol da economia nacional, reduzindo a carga tributária – não a aumentando – e simplificando os processos, extremamente burocráticos, que, hoje, estrangulam as iniciativas privadas".

A entidade diz ver com preocupação as recentes discussões que têm atrelado a reforma tributária ao retorno da CPMF, desta vez com o nome de Contribuição Social para a Saúde (CSS). Para a Fecomercio, o governo precisa cortar gastos e repensar a distribuição do bolo tributário.

"A Fecomercio cobra uma simplificação das obrigações impostas aos contribuintes, a exemplo do que foi feito com a instituição do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, por meio da Lei Complementar número 123 de 2006", diz outro trecho da nota.

Fonte: Agência Sebrae de Notícias.